Entre las varias sentencias
pronunciadas ayer por el Tribunal de Justicia de especial interés en relación
con las cuestiones tratadas en este blog, cabe destacar, en primer
lugar, su sentencia en el asunto
C-18/18, Glawischnig-Piesczek, EU:C:2019:821, al que ya dediqué dos
reseñas –aquí y aquí- en relación con las conclusiones del Abogado General (AG). Aunque en los medios de comunicación la
sentencia parece haber tenido especial repercusión en lo relativo al complejo
aspecto de la posibilidad de adoptar medidas de supresión de alcance mundial,
sus principales aportaciones concretas se centran en la interpretación de los
límites sustantivos (y no tanto territoriales) a las obligaciones de supervisión de
contenidos de terceros que cabe imponer a los prestadores de servicios de
alojamiento, como las redes sociales, en el marco del artículo 15 de la
Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE). Como es conocido, pese a
que el artículo 15 DCE no tuvo reflejo en la Ley 34/2002 (LSSI), su
interpretación resulta también determinante de la aplicación de las exenciones
de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios previstas en
dicha Ley. Dividiré esta reseña –basada en gran medida en los dos comentarios
anteriores sobre este asunto- en tres apartados.
Con carácter previo, cabe apuntar
que el asunto C-18/18 tiene su origen en el litigio surgido a raiz de la
petición a Facebook Ireland Ltd. de eliminación de un comentario humillante
sobre la demandante que había sido incluido por un usuario quien había
compartido a través de la red social un artículo de una publicación relativo a
la actividad política de la demandante junto con una imagen de esa persona.
Básicamente, el Tribunal Supremo austriaco, en relación con el alcance de las
medidas provisionales que han de adoptar los tribunales austriacos en ese
litigio, plantea cuestiones acerca de la compatibilidad con el artículo 15.1
DCE de la imposición al proveedor de la red social de obligaciones de retirar
no solo el contenido inicialmente publicado por el usuario en cuestión y
declarado ilícito sino también de otros contenidos idénticos o similares.
Además, plantea si esa obligación de retirada puede ir referida a todo el mundo
o solo al Estado miembro de que se trate. Asimismo, también duda de si la
obligación de retirada de esos otros datos puede adoptarse solo con respecto al
contenido del usuario en cuestión.
I.
Delimitación de la categoría de prestador de servicios de alojamiento de datos
a los efectos del artículo 14 DCE (16 LSSI)
Con
respecto a esta cuestión la sentencia se limita a señalar que “ha quedado
acreditado que Facebook Ireland es un prestador de servicios de alojamiento de
datos en el sentido del artículo 14 de la Directiva 2000/31” (apdo. 22). Era
previsible que el Tribunal de Justicia no abordara esta cuestión, en la medida
en que en los términos del AG Szpunar de la petición de decisión prejudicial se
desprendía que “el órgano jurisdiccional remitente considera acreditado que
Facebook Ireland es un prestador de servicios de alojamiento de datos cuyo
comportamiento se ciñe al de un prestador intermediario”, si bien apuntaba que
tal calificación puede resultar controvertida (apdo. 30 de las conclusiones).
Por
lo tanto, esa afirmación de la sentencia es compatible con la constatación de
que en la práctica puede resultar controvertido en qué medida una red social
como Facebook es realmente un prestador de servicios de alojamiento de datos en
el sentido del artículo 14 DCE. Es claro que en tanto en cuanto la red social
permite a los usuarios que carguen contenidos se trata de un proveedor de
servicios de alojamiento, pero lo que puede suscitar duda es si lo es en el
sentido del artículo 14 de la DCE, lo que resulta presupuesto de que se pueda
beneficiar de las exenciones de responsabilidad ahí previstas. Cabe recordar
que conforme a la jurisprudencia del TJUE, en particular su sentencia L’Oréal, y el considerando 42 de la
propia DCE, tan solo cuando la actividad del prestador de servicios “es de
naturaleza meramente técnica, automática y pásiva” puede ser calificado como un
prestador de servicios de alojamiento de datos a esos efectos.
En la medida en que el proveedor
de una red social determina, mediante la aplicación de sus algoritmos, qué
contenidos alojados en sus servicios se muestran a sus usuarios, puede dudarse
de que su intervención sea “meramente, automática y pasiva”, a la luz por ejemplo
del criterio establecido por el Tribunal de Justicia en el apartado 116 de la
sentencia L’Oréal. Cabe destacar que
en esas situaciones el prestador de la red social interviene en la selección, a
partir de los criterios de relevancia sobre los que opera su algoritmo, de los
concretos contenidos alojados en sus servicios que el usuario visualiza. Al
valorar esta circunstancia será además preciso tener en cuenta el significativo
cambio producido en la realidad social desde la adopción de los artículos 14 y
15 DCE. Esas disposiciones fueron adoptadas en una época en la que los
destinatarios de servicios de alojamiento típicamente pagaban por esos
servicios (con todo lo que ello implica también en relación con la
identificación precisa del usuario frente al prestador y el uso responsable del
servicio). Ese contexto social contrasta profundamente con el existente a
partir de la expansión del modelo de negocio sobre el que se funda una red
social como Facebook y los riesgos de vulneración de derechos de terceros
mediante la difusión de contenidos cargados por sus usuarios inherente a su
modelo.
Será
una cuestión que tendrá que abordar el Tribunal de Justicia en el futuro, sin
ir más lejos en el marco del asunto C-682/18 en el que, entre otras cuestiones,
se plantea al Tribunal si la actividad del operador de una plataforma de vídeos
como Youtube queda comprendida dentro del ámbito del artículo 14.1 de la DCE.
En
todo caso, el Tribunal constata que en el litigio principal Facebook Ireland
tenía conocimiento de la información ilícita relevante y no actuó con prontitud
para retirar o impedir el acceso a ella (apdo. 27), lo que es un presupuesto
para que se pueda beneficiar de la exención de responsabildad conforme al
artículo 14.1 de la DCE. Además, aunque un prestador de servicios de
alojamiento se pueda beneficiar de la exención de responsabilidad prevista en
el artículo 14, es conocido que conforme a su apartado 3, esa circunstancia no
afecta a “la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de
conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al
prestador de servicios […] poner fin a una infracción o impedirla, ni a la
posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que
se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos”. Además, en virtud del
artículo 18.1 DCE, corresponde a los Estados miembros velar “por que los
recursos judiciales existentes en virtud de la legislación nacional en relación
con las actividades de servicios de la sociedad de la información permitan
adoptar rápidamente medidas, incluso medidas provisionales, destinadas a poner
término a cualquier presunta infracción y a evitar que se produzcan nuevos
perjuicios contra los intereses afectados”.
Es este el contexto en el que se plantea el litigio principal en el
asunto Glawischnig-Piesczek.
II. Prohibición de obligaciones
generales de supervisión y alcance material de los mandamientos de retirada de
contenidos ilícitos
El
artículo 15.1 DCE prohíbe a los Estados
miembros imponer a los prestadores de servicios de intermediación “una
obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una
obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que
indiquen actividades ilícitas”. El Tribunal de Justicia destaca que la
imposición de obligaciones de supervisión “en casos específicos” (cdo. 47 DCE)
no queda cubiera por esa prohibición, como en aquellos supuestos en los que la
retirada va referida a información precisa incluida en la red social por uno de
sus usuarios que ha sido declarada ilícita por un tribunal del Estado miembro
en cuestión (apdos. 34 y 35). Esta delimitación de qué se entiende por
supervisión en casos específicos toma como referencia las circunstacias de
asunto en el litigio principal, pero no impide apreciar que puede haber
situaciones en las que concurran otros elementos y la supervisión se limite a
casos específicos.
Es
importante destacar que el Tribunal vincula la concreción del tipo de medidas
de supervisión que pueden imponerse sin menoscabar la prohibición del artículo
15.1 DCE, con el nivel de los riesgos generados por el servicio que presta la
red social (apdo. 36) y la necesidad de llevar a cabo una ponderación entre los
diversos derechos fundamentales implicados en el caso concreto (apdo. 44), entre
los que pueden estar el derecho al honor y la intimidad, el derecho a la
libertad de expresión, la libertad de información, la libertad de empresa...
Este enfoque, en particular la relevancia de que las medidas sean acordes a los
riesgos que el servicio genera, condiciona el que el resultado alcanzado sea algo
diferente al propuesto por el AG sobre este particular. El criterio del TJ
favorece la posibilidad de adoptar tales medidas con una alcance material más
amplio, en especial en relación con la extensión de la supervisión a contenidos
similares pero no idénticos a los declarados ilícitos e incluso difundidos por
otros usuarios del servicio, lo que, como ya apunté al comentar las
conclusiones, resulta razonable, habida cuenta de que no cabe excluir que en
ocasiones medidas de retirada relativas a “contenidos similares” de “otros
usuarios” puedan ser precisas y estar configuradas de manera que no impongan
soluciones excesivamente costosas ni menoscaben de manera excesiva la libertad
de expresión ni el resto de derechos fundamentales afectados.
Mandamientos relativos a la
retirada o bloqueo de todos los contenidos idénticos a los declarados ilícitos
alojadas en la red social se consideran compatibles con la prohibición de una
obligación general de supervisión, habida cuenta de lo específico de los
contenidos sobre los que se proyecta (apdo. 37). Además, el Tribunal considera
que también mandamientos de retirada de contenidos similares a los declarados
ilícitos pueden ser adoptados sin infringir la mencionada prohibición de
imponer obligaciones generales de supervisión del artículo 15.1 DCE, poniendo
de relieve que mandamientos que se extiendan a contenidos similares, que
transmiten esencialmente el mismo mensaje, pueden ser necesarios para hacer
efectiva la cesación del acto ilícito y evitar su repetición (apdo. 41). El
Tribunal de Justicia aporta las pautas para concretar cuándo la extensión del
mandamiento de retirada a contenidos similares a los declarados ilícitos
respeta la prohibición de imponer obligaciones generales de supervisión.
En concreto, establecer que debe
tratarse de contenidos similaes que “contengan elementos concretos debidamente
identificados por el autor de la medida cautelar, como el nombre de la persona
víctima de la infracción constatada anteriormente, las circunstancias en las
que se ha comprobado dicha infracción, así como un contenido similar al que se
ha declarado ilícito. En cualquier caso, las diferencias en la formulación de
ese contenido similar con respecto al contenido declarado ilícito no deben
obligar al prestador de servicios de alojamiento de datos de que se trate a
realizar una apreciación autónoma del referido contenido” (apdos. 45 a 47). Además,
como se destaca en el fallo, debe tratarse de mensajes “cuyo contenido
permanezca esencialmente inalterado con respecto al que dio lugar a la
declaración de ilicitud”.
III.
Alcance territorial de los mandamientos de retirada
Como señalé al hilo de las
conclusiones del AG, en lo relativo al alcance territorial de las medidas, las
cuestiones planteadas en el asunto Glawischnig-Piesczek,
incluyen la de si el artículo 15 DCE se opone a que el mandamiento de retirada
de contenidos a la red social vaya referido no solo a datos del servicio en el
Estado miembro cuyos tribunales conocen del litigio principal, sino en todo el
mundo. Ahora bien, la circunstancia de que la pregunta sobre el particular
planteada por el Tribunal Supremo austriaco fuera referida a si medidas de
alcance mundial serían contrarias al artículo 15 DCE limita la trascendencia en
relación con esa cuestión de la sentencia de ayer, en la que además el Tribunal
pone de relieve que el órgano remitente “no facilita explicaciones a este
respecto en la motivación de su resolución de remisión” (apdo. 48).
Básicamente, el Tribunal de
Justicia se limita a constatar que la DCE no contiene normas que limiten el
alcance territorial de esas medidas, de modo que no se opone a que
eventualmente se puedan adoptar medidas de alcance mundial (apdos. 49 y 50).
Ahora bien, hay que tener en cuenta al valorar el alcance de estas afirmaciones
de la sentencia, que el que la DCE no se oponga a que tales medidas se puedan
adoptar no implica que la DCE proporcione tampoco un fundamento jurídico para
su adopción, ni que la adopción de tales medidas pueda tener lugar sin respetar
determinados presupuestos y tener en cuenta otras consideraciones. Con respecto
a esto, el Tribunal básicamente se limita a destacar dos aspectos, de manera
genérica e imprecisa. Primero, que en relación con la adopción de medidas con
semejante alcance resulta “necesario garantizar la coherencia de las normas de
la Unión en ese ámbito con las normas aplicables a nivel internacional” (apdo. 51). Segundo,
que corresponde a los Estados miembros velar por que las medidas que adopten y
que producen efectos a escala mundial tengan debidamente en cuenta esas normas
aplicables a nivel internacional (apdo. 52). No aporta elementos para concretar
ni siquiera cuáles son esas normas aplicables a nivel internacional. Los únicos
indicios están en su referencia a los considerandos 58 y 60 de la DCE. Estos
mencionan los resultados que puedan llegar a obtenerse en las organizaciones
internacionales, aludiendo en concreto a la OMC, la OCDE y la CNUDMI –donde en
síntesis cabe apuntar que no se han elaborado reglas con respecto a las
cuestiones aquí relevantes- y a las “normas vigentes a escala internacional”
en el ámbito del comercio electrónico.
Por lo tanto, la nueva sentencia
representa una aportación muy limitada sobre este particular. Cabe recordar que
presupuesto necesario de la eventual adopción de medidas de retirada de
contenidos con alcance mundial es que el órgano al que se solicitan tenga
competencia judicial internacional para adoptarlas. No resulta controvertido que
en los litigios relativos a la vulneración de derechos de la personalidad, como
el litigio principal en el asunto Glawischnig-Piesczek,
los tribunales de Estados miembros pueden tener competencia judicial
internacional para adoptar medidas con alcance mundial. La jurisprudencia
previa del Tribunal de Justicia, según la cual en el marco del artículo 7.2
Reglamento 1215/2012 los tribunales del Estado miembro donde se encuentre el
centro de intereses de la víctima tienen competencia con alcance general
(sentencias eDate Advertising y Bolagsupplysningen), implica que esos
tribunales son competentes para adoptar medidas relativas a la retirada de
contenidos de Internet sin limitación territorial. Como señaló el Abogado
General, eso debe ser así tanto cuando la medida se dirige contra el emisor de
los contenidos como cuando su destinatario es un proveedor de alojamiento como
la red social (apdo. 83 de la conclusiones en el asunto Glawischnig-Piesczek); eso sí, siempre que tengan su domicilio en
un Estado miembro, pues en caso contrario habría que aplicar las normas
nacionales de competencia (en el caso de España, principalmente el artículo 22
quinquies de la LOPJ que resulta razonable interpretar en sentido similar). Por
lo demás, ese resultado también debe afirmarse cuando el tribunal de un Estado
miembro que conozca de la demanda relativa a ese tipo de medidas sea el del
domicilio del demandado, habida cuenta de que el artículo 4 del Reglamento
1215/2012 también atribuye competencia sin limitación territorial.
Ahora bien, que concurra el presupuesto
necesario de que el tribunal que conoce del asunto tenga competencia sin
restricción territorial, no es suficiente, pues el contenido y alcance de las
medidas que adopte estará condicionado por cuestiones de fondo (apartado 86 de
las conclusiones). Por ejemplo, en ocasiones, es claro que la adopción de
medidas de cesación respecto del territorio de varios Estados debe subordinarse
en principio a la aplicación de las legislaciones de esos varios Estados respecto
de sus respectivos territorios, así será típicamente el caso en materia de
infracción de derechos de propiedad intelectual, habida cuenta de su carácter
territorial, y de la regla de conflicto del artículo 8.1 del Reglamento Roma
II. Una dificultad añadida en el caso del asunto Glawischnig-Piesczek es que va referido a una materia en la que ni
el Derecho material (a diferencia, al menos en parte, de la situación en el
asunto C-507/17,Google (Portée territoriale du déréférencement, relativo al llamado derecho al olvido) ni las
reglas de conflicto están unificadas en el seno de la UE, habida cuenta de la
exclusión de las violaciones de los derechos relacionados con la personalidad
del ámbito de aplicación del Reglamento Roma II, en virtud de su artículo
1.2.g).
En consecuencia, la determinación de la ley aplicable a una reclamación
de ese tipo debe hacerse en los Estados miembros de la UE según las reglas
nacionales de Derecho internacional privado (en el caso español, el artículo
10.9 Cc, cuya aplicación en este ámbito es fuente de significativa
incertidumbre). Al margen de ello, desde una perspectiva comparada, cabe
señalar que no es raro que las normas de conflicto en esa materia puedan
conducir a la aplicación de una única ley –por ejemplo, la de la sede de la
víctima- al conjunto de la reclamación.
Como ya apunté, en este marco
resulta adecuado el planteamiento del Abogado General en el sentido de que la
eventual adopción de medidas de alcance mundial –como la retirada de contenidos
por parte de la red social- con base en una única ley aconseja la adopción por
parte del tribunal competente de “una postura comedida”, especialmente en una
materia en la que la ponderación entre los derechos fundamentales implicados se
traduce en significativas diferencias incluso entre sistemas relativamente
próximos, como los de (los Estados miembros) de la UE y EEUU, tanto en lo que
tiene que ver con la posición de los responsables directos como de las
inmunidades de las que gozan los proveedores de alojamiento (cuya sede
principal con gran frecuencia en el caso de las redes sociales se encuentra en
EEUU). Esa “postura comedida” por “cortesía internacional” a la que alude el
Abogado General se traduciría normalmente en la adopción de medidas frente a la
red social que hagan imposible el acceso a los contenidos desde la UE,
típicamente a través de medidas de geolocalización, pero no ordenen su retirada
a nivel mundial. Se trata de un planteamiento coherente con el resultado
alcanzado hace unos días por el Tribunal de Justicia en su sentencia en el asunto
C-507/17, Google (Portée territoriale
du déréférencement).
La contención en la adopción de
medidas dirigidas frente a la red social en la que el usuario ha subido los
contenidos resulta plenamente coherente con el alcance global de las
actividades de la red social que contrasta con la organización política del mundo,
la coexistencia de una pluralidad de ordenamientos de base territorial que
regulan las actividades en Internet en un contexto de ausencia de estándares
globales en relación con la licitud de los contenidos difundidos y las
actividades desarrolladas en Internet. Asimismo, es coherente con la
constatación de que puede resultar imposible obtener el reconocimiento y
ejecución de las resoluciones, en especial fuera de la UE, como ilustran
respecto de EEUU los conocidos asuntos Yahoo
v. LICRA y Google v. Equustek. No
obstante, cabe apuntar que en determinadas situaciones esa contención resultará
compatible con adoptar medidas relativas a la retirada de cierta información a
nivel mundial, en particular en situaciones en las que todos los implicados
presentan una estrecha conexión con (un Estado miembro de) la UE, donde además
se origina la información y se encuentra el destinatario del mandamiento
judicial. Ahora bien, un factor adicional de complejidad en casos como el que
es objeto del asunto C-18/18, Glawischnig-Piesczek,
es que la difusión de la información tiene lugar a través de una plataforma con
alcance global y cuya sede principal se encuentra en el extranjero, a la que va
dirigida el mandamiento. No obstante, especialmente en casos en que el origen
de la difusión de la información y los afectados se localizan en la UE,
mandamientos judiciales de supresión a nivel mundial de la información por
parte de la red social adoptados por un órgano judicial competente para ello
pueden resultar compatibles con la moderación que justificadamente reclama el
Abogado General.
Por
último, puede resultar de interés reseñar que entre las sentencias en los
asuntos C-507/17, Google (Portée
territoriale du déréférencement) y Glawischnig-Piesczek
no existe en realidad disparidad de criterios. Al margen de que van
referidas a ámbitos materiales diferentes, esta última se limita a establecer
que el artículo 15.1 DCE no excluye con carácter general que puedan adoptarse
medidas de alcance mundial, al tiempo
que la sentencia Google (Portée
territoriale du déréférencement) expresamente pone de relieve que si bien
la legislación de la UE sobre protección de datos personales no obliga a la retirada de enlaces a nivel global, tampoco excluye que al ponderar los derechos fundamentales una autoridad de control o
judicial de un Estado miembro adopte ese tipo de medidas con alcance mundial
(apdos. 64 y 72 de la sentencia en el asunto C-507/17).
