Hace ya casi dos años destaqué aquí la importancia de la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (TEDH) en el asunto Delfi c. Estonia, cuando se hizo pública. Cabe recordar que el asunto iba referido a un supuesto en el que el titular de un portal de Internet había sido considerado por los tribunales estonios civilmente responsable frente a la víctima de comentarios difamatorios que terceros habían introducido en sus servicios, pese a que el titular del portal había previamente establecido –y aplicado- medidas significativas tendentes a la rápida supresión de esos comentarios en su portal, y además los comentarios difamatorios introducidos por terceros iban referidos a un artículo periodístico publicado por el portal cuyo contenido se consideraba apropiado y no lesivo de los derechos de la víctima Pese a estas circunstancias, la sentencia inicial del TEDH desestimó la reclamación del titular del portal, al considerar la actuación de los tribunales estonios conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y establecer, en particular, que no se produjo una violación del derecho a la libertad de expresión e información (art. 10 CEDH) del portal al considerarlo responsable en relación con los comentarios difamatorios introducidos por los terceros. Habida cuenta de que la sentencia de la Gran Sala recaída recientemente en este asunto ha confirmado plenamente el pronunciamiento previo, puede resultar de interés reiterar el significado de esta jurisprudencia del TEDH, en un contexto en el que la Comisión europea pretende impulsar de nuevo el eventual desarrollo de las normas sobre responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios, pendiente en el ámbito de la UE desde la adopción de la Directiva sobre comercio electrónico en el año 2000.
Como señalé en su momento, elemento determinante de esta jurisprudencia del TEDH es que en la ponderación entre los derechos fundamentales de los artículos 8 y 10 CEDH resulta apropiado que la eventual responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información por contenidos ilícitos introducidos por terceros se vincule con los riesgos que para los derechos de las potenciales víctimas generan los concretos servicios a través de los cuales se introducen esos comentarios, lo que viene determinado básicamente por la configuración y modo de funcionamiento de tales servicios. Esta jurisprudencia del TEDH destaca cómo la expansión de servicios que permiten difundir comentarios de manera anónima es un factor muy relevante de riesgo en atención también al grado de anonimato, que condiciona la eventual dificultad para la exigencia de responsabilidad por parte de las víctimas a los autores de los comentarios lesivos.
En consecuencia, cuando son muy elevados los riesgos para los derechos de terceros que el servicio genera, medidas que en otras situaciones podrían ser suficientes –como un filtrado previo automático más un mecanismo de detección y retirada a partir de avisos de los afectados o de usuarios- pueden no bastar para considerar que quien facilita a terceros un cauce para difundir esos comentarios actúa con la diligencia exigible y no incurre él mismo en responsabilidad.
Como es conocido, desde la perspectiva del Derecho español (y del resto de Estados miembros de la UE), el enjuiciamiento de estas situaciones exige valorar la aplicación al caso de las reglas sobre responsabilidad de los intermediarios contenidas en la Directiva sobre el comercio electrónico (en el caso de España en la Ley 34/2002 o LSSI), por ejemplo, para determinar si el prestador del servicio de intermediación (titular del sitio web, portal, blog…) en el que el tercero ha introducido la información puede o no ser considerado un intermediario con respecto a los contenidos, para en su caso valorar si tiene conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita, y si actúa con prontitud en cuanto tiene tal conocimiento para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible. Se trata de aspectos sobre los que tampoco se pronuncia directamente la Gran Sala, y respecto de los que parece cuestionable si la interpretación de los tribunales estonios en el asunto controvertido resultó plenamente conforme con la Directiva.
El criterio adoptado por el TEDH, que conduce a respuestas diferenciadas en cuento a las obligaciones de control de los intermediarios en función de la configuración y funcionamiento del servicio en el marco del cual se facilita a los terceros la posibilidad de introducir contenidos, resulta, salvando las distancias, acorde con los estándares desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el ámbito de la UE, y por nuestro Tribunal Supremo, al apreciar si concurre el conocimiento de la ilicitud de los contenidos que puede resultar determinante para apreciar la responsabilidad del intermediario, pues la diligencia que le es exigible al respecto se halla también condicionada por los riesgos asociados al concreto servicio en el marco del cual el tercero introduce los contenidos ilícitos. Si bien es cierto que la imposición de obligaciones de control de los contenidos incorporados por terceros puede colocar en una posición complicada a los intermediarios y afectar negativamente a la libertad de expresión e información, el criterio que resulta de la jurisprudencia Delfi hace posible atemperar esa repercusión mediante una configuración del servicio –eso sí tal vez menos atractiva para sus usuarios- que limite esos riesgos y de manera consiguiente el rigor en el nivel de control exigible al intermediario.
