Entre
las disposiciones más controvertidas y de más compleja aplicación del
Reglamento Roma I se encuentra su artículo 9, relativo a las “leyes de policía”
o normas internacionalmente imperativas, y especialmente su apartado 3, acerca
de la posibilidad de dar efecto a las normas internacionalmente imperativas de
terceros Estados, es decir, que no pertenecen ni a la ley del foro ni a la ley
del contrato. Reflejo de la controversia suscitada por esta cuestión es, de una
parte, que con respecto al antecedente de esta norma en el Convenio de Roma de
1980 –artículo 7.1- se previó excepcionalmente que los Estados miembros
pudieran formular reservas de modo que excluyeran su aplicación, y de otra y
mucho más relevante ahora, es que el texto del artículo 9.3 del Reglamento Roma
I introdujo importantes modificaciones con respecto al artículo 7.1 del
Convenio de Roma, de modo que resultara aceptable para algunos Estados,
especialmente el Reino Unido. La sentencia hecha pública hoy por el Tribunal de Justicia en el asunto Nikiforidis, C-135/15, EU:C:2016:774,
resulta clave a partir de ahora para fijar el alcance del artículo 9.3 y
precisamente lo hace de modo que, en una primera valoración, limita el
significado práctico de las modificaciones introducidas en el artículo 9.3 del
Reglamento Roma I. La sentencia también presenta interés de cara a concretar el
ámbito de aplicación temporal del Reglamento, especialmente con respecto a los
contratos de larga duración celebrados inicialmente antes de la fecha de
aplicación del Reglamento (17 de diciembre de 2009). El litigio principal en el
marco del cual se plantea la cuestión es muy peculiar, en concreto la
posibilidad de que un tribunal alemán dé efecto a medidas griegas para la reducción
del déficit en relación con la rebaja del salario de los empleados del sector
público respecto de un profesor –el Sr. Nikiforidis- de una escuela de primaria
situada en Alemania y gestionada por Grecia cuando la ley aplicable al contrato
de trabajo es la ley alemana. En todo caso, las consideraciones que siguen se
limitan a reflejar brevemente las aportaciones de la nueva sentencia con
respecto a las dos cuestiones antes mencionadas y relevantes con carácter
general para la interpretación del Reglamento Roma I.
I.
Normas
imperativas de terceros Estados
Cabe comenzar
recordando el texto de los artículos 7.1 del Convenio de Roma y 9.3 del
Reglamento Roma I.
7.1. “Al aplicar, en virtud del presente Convenio,
la ley de un país determinado, podrá darse efecto a las disposiciones
imperativas de la ley de otro país con el que la situación tenga una conexión,
si y en la medida en que, tales disposiciones, según el derecho de este último
país, son aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato. Para
decidir si se debe dar efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en
cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se derivaran
de su aplicación o de su inaplicación.”
9.3. “También podrá darse efecto a las leyes de
policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que
ejecutarse o han sido ejecutadas en la medida en que dichas leyes de policía
hagan la ejecución del contrato ilegal. Para decidir si debe darse efecto a
estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto,
así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su
inaplicación”.
La distinción
fundamental entre ambos es que, con el objetivo de reducir la posibilidad de dar efecto a
las normas internacionalmente imperativas de terceros Estados, el artículo 9.3
del Reglamento introdujo restricciones –basadas en gran medida en la
jurisprudencia inglesa- no previstas en el artículo 7.1 del Convenio. En
concreto, en el Reglamento sólo se contempla la posibilidad de dar efecto a leyes
de policía del país en que las obligaciones derivadas del contrato tienen que
ejecutarse o han sido ejecutadas (y no de cualquier país con el que la
situación tenga una conexión), y además tal posibilidad sólo se admite en la
medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal.
La
aportación básica de la sentencia Nikiforidis
con respecto a la interpretación del artículo 9.3 del Reglamento Roma I aparece
recogida en su apartado 51 y en el último inciso del párrafo segundo del fallo,
y consiste en aclarar que esa norma “no
se opone a la toma en consideración, como circunstancia de hecho, de las leyes
de policía de un Estado que no sea el Estado del foro o el Estado en el que las
obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido
ejecutadas, en la medida en que una norma material del Derecho aplicable al
contrato… lo prevea”. Eso quiere decir que el Tribunal considera que la
restricción de los ordenamientos a cuyas normas internacionalmente imperativas puede
darse efecto llevada a cabo por el Reglamento Roma I –con respecto al art. 7
del Convenio de Roma- sólo opera con respecto a la aplicación en sentido propio de las normas imperativas, pero no cuando lo que se plantea es su eventual toma
en consideración. Se trata de una conclusión que no es evidente a la luz del
texto literal de la norma, que no va referido a la “aplicación” de las normas
internacionalmente imperativas sino a la posibilidad de “dar(les) efecto”,
expresión que incluye la aplicación en sentido propio y también la toma en
consideración. Por lo tanto, si bien el primer inciso del párrafo segundo del
fallo (“El artículo 9, apartado 3… debe interpretarse en el sentido de que
excluye que el juez del foro pueda aplicar, como normas jurídicas, leyes de
policía que no sean las del Estado del foro o las del Estado en el que las
obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas…”)
resulta una constatación obvia a la luz del texto de la norma, el inciso final
de ese mismo párrafo, antes reproducido, no lo es. Antes al contrario,
restringe de manera notable el significado práctico del artículo 9.3 Reglamento
Roma I, en la medida en que establece que la eventual toma en consideración
como circunstancia de hecho de las normas imperativas de terceros Estados es
posible al margen del artículo 9.3 del Reglamento, lo que en la práctica supone
que las limitaciones introducidas en el Reglamento en cuanto a las leyes de policía
a las que puede darse efecto no operan cuando de lo que se trata es de su mera
toma en consideración.
Como he dicho
en algún otro lugar, en principio, la aplicación en sentido propio de la norma
imperativa extranjera implica que en el enjuiciamiento de la situación privada
internacional se adopta directamente la consecuencia que la norma de policía
establece (v.gr., la ineficacia
contractual de ciertos contratos prohibidos o sometidos a autorización o la
inexigibilidad de la prestación pendiente de ser autorizada). Por su parte, la
toma en consideración supone emplear la norma imperativa –que por ejemplo,
puede hacer imposible el cumplimiento de una prestación contractual, como la
entrega de un bien- como dato relevante en la configuración del supuesto de
hecho de las normas aplicables conforme a la ley del contrato. En todo caso, se
trata de una diferenciación que adquiere ahora renovada importancia pero que en
ocasiones puede resultar compleja; de hecho, el Abogado General en sus
conclusiones (EU:C:2016:281) había llegado a afirmar que esa diferencia
práctica “es casi imperceptible” (apdo. 101 de las conclusiones).
En síntesis, el
Tribunal de Justicia establece que la mera toma en consideración de la ley
extranjera, a diferencia de su aplicación en sentido propio, atañe ya a la
aplicación de las normas materiales de la ley que rige el contrato y la
posibilidad de tener en cuenta en ese marco la norma extranjera como circunstancia de hecho,
de modo que no es propiamente una cuestión conflictual, que venga determinada
por el Reglamento Roma I y haya sido unificada por este instrumento (ap. 52 de la sentencia). Entiende el Tribunal que el riesgo de inseguridad jurídica y de falta de
previsibilidad que se asocia con la posibilidad de dar efecto a normas
imperativas de ordenamientos diversos –elemento condicionante de la formulación
restrictiva del artículo 9.3 del Reglamento en comparación con el artículo 7.1
del Convenio- sólo se plantea en caso de aplicación en sentido propio de esas
normas, pero no cuando de lo que se trata es de su toma en consideración como
dato relevante en el supuesto de hecho de las normas de la ley que rige el
contrato. En este segundo tipo de situaciones las restricciones introducidas en el artículo 9.3 del Reglamento no operan, lo que, como decía, restringe la trascendencia práctica del artículo 9.3 del Reglamento y de los cambios introducidos en el mismo con respecto al texto del artículo 7.2 del Convenio de Roma. Otra implicación relevante del planteamiento adoptado por el Tribunal es que cabe entender que lleva a que con respecto a la "toma en consideración" no opere la previsión incluida en el artículo 9.3 del Reglamento, en el sentido de que "para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto". Resulta apropiado que la naturaleza y objeto de las normas imperativas extranjeras -incluyendo sus objetivos y la valoración que merecen desde la perspectiva del foro- puedan ser tenidos en cuenta a los efectos de decidir también sobre la mera toma en consideración de tales normas, pero determinante a tales efectos, como se desprende de los apdos. 52 y 53 de la sentencia, será el Derecho material que rige el contrato, en la medida en que la eventual toma en consideración de las normas extranjeras tiene lugar en el marco de la aplicación e interpretación de la ley del contrato.
II. Aplicación temporal de Reglamento Roma I
Con
respecto al ámbito de aplicación temporal del Reglamento, la nueva sentencia
reviste el interés de abordar una cuestión de gran interés para los contratos
de larga duración, en lo que son frecuentes prórrogas, modificaciones… El
Tribunal confirma que los efectos futuros de los contratos celebrados antes del
17 de diciembre de 2009 –fecha de aplicación del Reglamento- no quedan
comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento, como tampoco las meras
manifestaciones de consentimiento para proseguir con un contrato celebrado
antes de esa fecha, ni la introducción de modificaciones mínimas en ese tipo de
contratos. Por el contrario, otro tipo de modificaciones posteriores a esa fecha sí que
pueden dar lugar a que se trate de un contrato al que –habida cuenta de su
nueva fecha- les resulte de aplicación el Reglamento. El criterio que proporciona
el Tribunal para entender que concurre esa circunstancia es el siguiente: que la relación sea “objeto, como consecuencia del
consentimiento mutuo de las partes contratantes manifestado con posterioridad a
la referida fecha, de una modificación de tal envergadura que deba considerarse
que se ha celebrado un nuevo contrato después de esa fecha…”
Aunque
el criterio es razonable cabe dudar de si el escaso nivel de concreción que proporciona el Tribunal será suficiente, ante la falta de indicaciones adicionales, para garantizar la
previsibilidad y la seguridad jurídica en la determinación de las reglas de conflicto
aplicables, objetivos fundamentales a esos efectos, como destaca el propio
apartado 36 de la sentencia.
