Tras la
célebre sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Usedsoft, su sentencia de anteayer en el asunto Ranks y Vasiļevičs, (C-166/15, EU:C:2016:762),
constituye su aportación más significativa con respecto al régimen del mercado
de segunda mano de programas de ordenador. Cabe recordar que en Usedsoft el Tribunal concluyó que el
agotamiento derivado de la venta de un programa de ordenador (dejo expresamente
abierta la posibilidad de una interpretación distinta en relación con otro tipo
de obras) se produce también cuando el programa no se ha puesto a disposición
del comprador en formato material sino mediante la descarga de la copia a
través de Internet, estableciendo además que todo ulterior adquirente de la
copia del programa puede invocar el agotamiento del derecho de distribución a
los efectos de ser considerado un adquirente legítimo y gozar del derecho de
reproducción previsto en el artículo 5.1 Directiva 2009/24 sobre la protección
jurídica de los programas de ordenador (100.1 LPI). El planteamiento entonces
adoptado por el Tribunal de Justicia determina que en los casos de venta de
programas de ordenador descargados en línea se produzca a estos efectos una
equiparación de la posición del adquirente con la de los compradores de
software en soportes tangibles (CD-ROM, DVD… o incorporados en cualquier hardware),
de modo que quedan facultados para revender a terceros los programas de
ordenador que adquirieron mediante la descarga a través de Internet (si bien
para no violar el derecho del titular al revender un programa deben hacer
inutilizable la copia descargada en su ordenador). En la sentencia Ranks y Vasiļevičs el Tribunal aborda básicamente
la cuestión de cuál debe ser el tratamiento de la comercialización de copias
materiales no originales realizadas por el adquirente de una copia de un
programa –con licencia de uso ilimitado- en soporte tangible sin consentimiento
del titular pero amparadas en el derecho a una copia de salvaguardia (art. 5.2 Directiva
2009/24 y art. 100.2 LPI), en particular si tales copias pueden ser objeto de
reventa aplicando criterios similares a los establecidos en Usedsoft cuando el soporte original se
ha deteriorado y el adquirente inicial borra su copia o deja de usarla. No
obstante, la nueva sentencia contiene pronunciamientos de gran importancia
acerca del alcance del derecho a revender una copia de un programa de ordenador
adquirido con una licencia de uso ilimitado en un soporte físico que ha sido
dañado, destruido o extraviado.
El Tribunal de
Justicia reafirma una interpretación amplia del agotamiento del derecho de
distribución en relación con los programas de ordenador vendidos por su titular
o con su consentimiento en la Unión, destacando que engloba todas las formas de
comercialización que incluyan la concesión de un derecho de uso de la copia de
duración ilimitada a cambio de un precio que remunere el valor económico de la
copia vendida, y poniendo de relieve que la peculiaridad del asunto principal
es que el objeto de la venta que pretendía fundarse en el agotamiento del
derecho de distribución no era el
soporte físico original sino una copia grabada en otro soporte. Muestra de la
interpretación amplia reseñada es que el Tribunal considera que el agotamiento
del derecho de distribución va referido a la copia del programa de ordenador y
no al soporte en que la copia ha sido comercializada por su titular, lo que se
corresponde con la equiparación de tratamiento entre las copias en forma
material y las comercializadas en forma inmaterial adoptada en Usedsoft. Cabe recordar que con respecto
a la disposición sobre el agotamiento del derecho de distribución del artículo
4.2 de la Directiva 2001/2009 sobre los derechos de autor en la sociedad de la
información, el Tribunal de Justicia en su sentencia de 22 de enero de 2015,
C-419/13, Art & Allposters
International, consideró que el agotamiento del derecho de distribución sobre
ciertas imágenes de obras protegidas abarcaba sólo el soporte -papel- de la
venta original y no la incorporación de las imágenes en otro soporte, como un
lienzo.
No obstante,
pese al amplio alcance atribuido al agotamiento del derecho de distribución
en relación con los programas de ordenador, en la medida en que la grabación de
la copia en un soporte distinto al original implica la realización de una
reproducción, resulta preciso que tal acto de reproducción haya sido autorizado
por el titular del derecho del programa de ordenador o quede comprendido en las
excepciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Directiva sobre la
protección jurídica de programas de ordenador (art. 100 LPI) (que incluyen el
que la reproducción sea necesaria para la utilización del programa por el
adquirente con arreglo a su finalidad propuesta y la realización de una copia
de seguridad o salvaguardia en tanto en cuanto resulte necesaria para su
utilización).
En tales
circunstancias, entiende el Tribunal que lo determinante es valorar si con
respecto a la utilización de las copias en soporte distinto del original que
pretenden comercializarse concurren lo requisitos para que pueda beneficiarse
de la excepción al derecho de reproducción. La respuesta es negativa, en la
medida en que la interpretación estricta de la excepción lleva a entender que sólo
ampara que la copia de seguridad del programa de ordenador se realice y utilice
“para responder a las necesidades de la persona que tiene derecho a utilizar
dicho programa y, por lo tanto, que esta persona no puede, aun cuando haya
dañado, destruido, o incluso extraviado el soporte físico original de dicho
programa, usar la copia a efectos de la reventa de dicho programa de ordenador
usado a un tercero” (ap. 43 de la sentencia Ranks
y Vasiļevičs). Además, el Tribunal pone de relieve que en caso de que los
revendedores no fueran los adquirentes originales de los programas y no hubieran
realizado ellos las copias revendidas, les resultaría aplicable el artículo 7.1
de la Directiva o en el caso de España el artículo 102 LPI, que atribuye la
condición de infractores de los derechos de autor a quienes pongan en
circulación una o más copias de un programa de ordenador conociendo o pudiendo
presumir su naturaleza ilegítima. Desde esta perspectiva, la equiparación a
efectos de su reventa entre copias de seguridad y copias falsificadas a que
conduce la posición del Tribunal y que evita la necesidad de tener que
diferenciar entre ambas parece facilitar la persecución de las copias
falsificadas.
Aunque el
Tribunal concluye que el alcance del derecho de reproducción del titular de los
derechos sobre el programa de ordenador excluye la posibilidad de revender
la copia de un programa mediante la entrega de la copia de seguridad, deja
claro que el alcance atribuido al agotamiento del derecho de distribución
determina que el adquirente inicial de la copia de un programa de ordenador
acompañada de una licencia de uso ilimitado tenga con carácter general derecho
a revender la copia usada y su licencia a un subadquirente inutilizando toda
copia a su disposición en el momento de la reventa. Es importante que el
Tribunal afirma ese derecho no sólo en relación a la copia material original.
A este
respecto, los apartados 52 a 56 de la sentencia Ranks y Vasiļevičs expresan el criterio de que para asegurar el
efecto útil del agotamiento del derecho de distribución, la circunstancia de
que haya sido dañado, destruido o extraviado el soporte físico en que estuviera
grabada la copia adquirida por el adquirente legítimo de un programa de
ordenador en la Unión con licencia de uso ilimitado, no debe privar a dicho
adquirente de la posibilidad de vender de segunda mano dicha copia a un tercero.
Para ello, puede resultar determinante la posibilidad en tales circunstancias
de descargar el programa, previamente adquirido en soporte tangible, desde el
sitio de Internet del titular de los derechos de autor, siendo dicha descarga una
reproducción necesaria de un programa de ordenador que le permite usarlo de un
modo conforme a su destino. De esta manera, a partir aparentemente de la propia
posición de Microsoft (ap. 54 de la sentencia), el Tribunal viene a afirmar el
deber del titular de derechos que ofrece licencias de uso ilimitado de poner en
su sitio web a disposición de los adquirentes de copias usadas la posibilidad
de descargar la reproducción necesaria, extendiendo de este modo lo previsto en
la sentencia Usedsoft, para los
adquirentes de programas comprados y descargados en Internet, a los adquirentes
legítimos de la copia de un programa de ordenador vendido en un soporte físico
que ha sido dañado, destruido o extraviado. La amplitud del criterio adoptado
por el Tribunal refuerza la idea de que el tratamiento específico de los
programas de ordenador a estos efectos no es aplicable a otro tipo de obras.
Destaca el Tribunal que corresponde al adquirente de la licencia de uso
ilimitado de la copia usada de un programa de ordenador demostrar, mediante
cualquier tipo de prueba, que ha adquirido legalmente la licencia. Ahora bien,
no hace referencia el Tribunal a la eventual necesidad de prueba de aspectos relevantes
para acreditar el agotamiento del derecho de distribución cuya demostración
podría suponer una gran carga para un ulterior adquirente, como lo relativo al
deterioro del soporte original o la destrucción de las copias en poder del
revendedor.
