Como parte de un “proyecto de
informe con recomendaciones
destinadas a la Comisión sobre una Ley de servicios digitales: adaptación de
las normas de Derecho mercantil y civil a las entidades comerciales que operan
en línea”, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo ha
presentado el texto de una “Propuesta de Reglamento sobre los derechos
contractuales por lo que respecta a la gestión de contenidos” (páginas 13 a 22
del documento disponible aquí). Se
trata de una normativa destinada a regular el régimen de gestión de contenidos
en línea por parte de las plataformas digitales y proporcionar mecanismos
extrajudiciales de solución de controversias. En tanto que iniciativa
parlamentaria, las expectativas de que la propuesta de texto normativo recogida
en ese proyecto se termine plasmando en esos términos en un instrumento de la
Unión son escasas, lo que condiciona la atención que debe recibir el documento.
No obstante, en la medida en que algunos de sus planteamientos cabe entender
que son, como mínimo, cuestionables puede resultar de interés dejar apuntadas
algunas de sus posibles carencias. Me referiré por separado de manera breve a las
siguientes cuestiones: ámbito de aplicación; “curación” de contenidos; elegibilidad
para emitir notificaciones; y al llamado “principio de mantenimiento de la
visibilidad”.
Artículo 2: ámbito de aplicación
El texto del
artículo 2 dice: El presente Reglamento
se aplicará a la gestión de contenidos accesibles en la Unión a través de
sitios web o de aplicaciones de teléfonos inteligentes por parte de plataformas
de alojamiento de contenidos, con independencia de su lugar de establecimiento
o de registro o de su centro de actividad principal.
Que una
normativa de este tipo debe ser de aplicación con independencia del
establecimiento de la plataforma no resulta discutible, pero cabe sostener que el
criterio de la mera accesibilidad no resulta adecuado. Parece más apropiado
emplear un estándar diferente, en línea con el enfoque al que, salvando las
distancias entre ellos, responden el artículo 3 del RGPD, el artículo 6 del
Reglamento Roma I o el artículo 1.2 Reglamento (UE) 2019/1150. En la aplicación
de ese estándar la disponibilidad generalizada de mecanismos de geolocalización
(y bloqueo) debe desempeñar en la actualidad un papel importante, que facilita
que la mera accesibilidad unida a un número mínimamente significativo de
usuarios en la Unión baste típicamente para avalar la aplicación imperativa de
la normativa de la UE. Esto no impide apreciar que el mero acceso por algún
usuario en la UE a una plataforma disponible exclusivamente en coreano y que no
dirige sus actividades a ningún territorio de la UE no debería justificar la
aplicación imperativa de esta normativa.
“Curación de contenidos”:
implicaciones
Debo
reconocer que definir, como hace el artículo 3.5 de la Propuesta, “la práctica
de seleccionar, priorizar y recomendar contenidos sobre la base de los perfiles
individuales de usuario para fines de su presentación en un sitio web o una
aplicación” como “curación de contenidos”
me suena raro; casi tanto como la pretensión de la UE de adoptar una “Ley” (Act
en inglés) de servicios digitales (a ver si va a pasar como con la malograda Constitución
Europea de 2004).
Dicho esto, en
el contexto del marco normativo actual, la propuesta ahora reseñada básicamente
desarrolla la regulación de procedimientos de “detección y retirada” de
contenidos a la que ya aludió hace 20 años el artículo 21 (“Reexamen”) de la
Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (DCE). Un desarrollo
legislativo en ese ámbito puede proporcionar seguridad jurídica (siempre que se
coordine adecuadamente con otros instrumentos como la propia DCE, el Reglamento
(UE) 2019/1150 o la Directiva 2019/790, pues la propuesta ahora reseñada hace
referencia también a la propiedad intelectual).
Ahora bien,
con respecto a la “curación” de contenidos, la seguridad jurídica se
beneficiaría también en gran medida con un desarrollo legislativo en materia de
responsabilidad de la plataforma, por ejemplo para concretar si la “curación” (selección,
priorización y recomendación) de contenidos implica típicamente –como parece
que debe ser- que la plataforma deje de ser considerada respecto de esos contenidos un intermediario
neutral susceptible de beneficiarse de la limitación de responsabilidad
prevista en el artículo 14 DCE (art. 16 LSSI).
Artículo 5: Elegibilidad para emitir notificaciones
Conforme
al párrafo primero del artículo 5 de la
Propuesta: “Toda persona natural o
jurídica u organismo público a los que se proporcione contenido a través de un
sitio web o una aplicación tendrá derecho a emitir una notificación conforme al
presente Reglamento.”
La
cuestionable idea que subyace al conjunto de la Propuesta de que sus normas
regulan (solo) “derechos contractuales” (art. 1) parece estar detrás de que -injustificadamente-
no se permita a cualquier persona con un interés legítimo –por ejemplo, por
entender menoscabado por contenidos alojados en la plataforma su derecho al
honor o sus derechos de autor - llevar a cabo ese tipo de notificaciones. Se
exige, en todo caso, que se trate de una persona a la que “se proporciona
contenido” a través de la plataforma. Aunque es cierto que no queda claro qué
supone ese requisito, al que no se hace referencia al regular la información
que debe contener una notificación (artículo 7). El carácter cuestionable de la
restricción que podría implicar esa formulación del artículo 5 se ve reforzado
por el hecho de que el artículo 14, al prever que el notificador acuda a un
órgano independiente de resolución de litigios cuando la plataforma decida no retirar un contenido objeto de notificación,
hace referencia a que podrá hacerlo siempre que tenga legitimación para
participar en un procedimiento civil relativo al asunto en cuestión.
Artículo 12 Principio de mantenimiento de la visibilidad
El artículo 12
dispone: “Sin perjuicio de eventuales
órdenes judiciales o administrativas relativas al contenido en línea, el
contenido que haya sido objeto de una notificación permanecerá visible hasta la
adopción de la decisión final sobre su eliminación o retirada”.
Semejante
“principio”, formulado en términos tan rotundos, choca abiertamente con la idea
consolidada de que al margen de la existencia de una orden judicial o
administrativa, todo prestador de servicios de alojamiento que tenga conocimiento
de la ilicitud de un contenido debe retirarlo o imposibilitar el acceso al
mismo inmediatamente, con el fin de no poder ser considerado responsable, como
establece el artículo 14 de la DCE. La notificación a la que hace
referencia la propuesta puede ser una vía a través de la que la plataforma
tenga conocimiento de la ilicitud a los efectos del artículo 14 DCE, en concreto en aquellos casos en los que el
carácter ilícito del contenido resulte flagrante (y no quepa apreciar que ya
tenía conocimiento de la ilicitud por otra vía).
