Es conocido que en los últimos
días se han hecho públicos documentos relevantes en relación con la aplicación
del controvertido artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de
autor en el mercado único digital, que establece el régimen específico de
autorización y responsabilidad de los prestadores de servicios para compartir
contenidos en línea. Coincidiendo prácticamente con la expiración del
periodo fijado para su transposición (7 de junio de 2021), sin que la misma se
haya llevado a cabo en la gran mayoría de los Estados miembros, la Comisión publicó sus Orientaciones sobre la
aplicación de este artículo previstas en su apartado 10, mientras que con posterioridad el
Abogado General Saugmandsgaard Øe ha presentado sus conclusiones en el asunto Polonia
/ Parlamento y Consejo, C-401/19, EU:C:2021:613, al que ya me referí en una
entrada anterior. El principal valor
de las Orientaciones, así como, en parte, de la sentencia que eventualmente
adopte el Tribunal de Justicia en el asunto C-401/19, ha de ser aportar ciertas
claves para la interpretación de aspectos como el régimen de autorizaciones previsto
en los apartados 1 y 2 del artículo 17; los tres requisitos cumulativos de los
que el apartado 4 hace depender que el prestador de servicios pueda
beneficiarse de la limitación de responsabilidad en ausencia de autorización (en
particular, las categorías de “mayores esfuerzos por obtener una autorización”,
“mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad” de ciertas obras y otras
prestaciones, y actuación expeditiva para inhabilitar el acceso a obras u otras
prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web y “los mayores esfuerzos
por evitar que se carguen en el futuro” ); la ponderación entre el derecho a la
propiedad intelectual y otros derechos fundamentales, especialmente la libertad
de expresión, concretando el alcance de las salvaguardas para las utilizaciones
lícitas de contenidos (apartado 7) y los límites que de la prohibición de
obligaciones generales de supervisión (apartado 8) derivan para la utilización
de herramientas para combatir la presencia de contenidos ilícitos,
especialmente en relación con los tres requisitos cumulativos previstos en el
apartado 4. No obstante, no voy a centrarme ahora en ninguna de esas cuestiones
sino en un aspecto previo relativo a qué prestadores de servicios pueden
beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 17, cuestión a la que en las
Orientaciones aparecen dedicadas las páginas 4 a 6, 19 y 20.
El artículo
2.6 de la Directiva define «prestador de servicios para compartir contenidos en
línea» como «un
prestador de un servicio de la sociedad de la información cuyo fin principal o
uno de cuyos fines principales es almacenar y dar al público acceso a una gran
cantidad de obras u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios,
que el servicio organiza y promociona con fines lucrativos».
Aclara, además, la norma que esta categoría no incluye «las enciclopedias en línea sin fines
lucrativos, los repositorios científicos o educativos sin fines lucrativos, las
plataformas para desarrollar y compartir programas informáticos de código
abierto, los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas tal como
se definen en la Directiva (UE) 2018/1972, los mercados en línea y los
prestadores de servicios entre empresas y en la nube, que permiten que los
usuarios carguen contenido para su propio uso».
De la Directiva 2019/790 cabe en principio derivar que la categoría «prestador de servicios para compartir contenidos en línea» es una subcategoría del término más amplio prestador de servicios de alojamiento de datos del artículo 14 DCE. Esta idea resulta avalada por el apartado 3 del artículo 17 de la 2019/790, que prevé expresamente que en la medida en que a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea les sea de aplicación el mencionado artículo 17 no les será de aplicación la limitación de responsabilidad prevista en el artículo 14 DCE, sin perjuicio de la eventual aplicación de la misma con respecto a fines ajenos al ámbito de aplicación de la Directiva 2019/790; es decir, cuando esté en juego la eventual responsabilidad del prestador de servicios por contenidos ilícitos distintos a los relativos a la infracción de derechos de autor, como por ejemplo, su responsabilidad por la difusión de contenidos con infracción de marca, vulneración de las normas de competencia desleal o difamatorios (véase también cdo. 65 de la Directiva 2019/790). En esta misma línea, la Comisión expresamente proclama al inicio de sus Orientaciones (pág. 3) que el artículo 17 tiene carácter de lex specialis con respecto al artículo 14 DCE.
Elementos básicos que determinan
la integración en la categoría “prestador de servicios para compartir
contenidos en línea” son, de una parte, que una de las finalidades principales
del servicio sea permitir la difusión de contenidos cargados por sus usuarios,
y, de otra, que esa actividad se lleva a cabo con la finalidad de obtener
beneficios de ello, bien directa o indirectamente. Esta última circunstancia se
vincula expresamente con el hecho de que el prestador pueda organizar y
promocionar los contenidos para atraer una mayor audiencia o clasificarlos en
categorías, conforme al cdo. 62 de la Directiva (UE) 2019/790). De este mismo
considerando resulta también que el régimen de exención de responsabilidad que
establece el artículo 17 no debe aplicarse a los prestadores de servicios cuyo
objetivo principal sea dedicarse a la piratería lesiva de derechos de autor o
facilitarla. Al delimitar la subcategoría “prestador de servicios para
compartir contenidos en línea”, el párrafo segundo del artículo 2.6) pone de
relieve que no concurre en determinados tipos de servicios habituales en la
práctica, como es el caso de las enciclopedias en línea y los repositorios
científicos o educativos, en la medida en que quienes los prestan lo hagan sin
fines lucrativos. También quedan al margen de ese concepto, al considerar que
su actividad principal no es dar acceso a contenidos protegidos por derechos de
autor cargados por los usuarios, los
mercados en línea y los prestadores de servicios entre empresas y en la nube,
que permiten que los usuarios carguen contenido para su propio uso. Al quedar
al margen de ese concepto, el régimen de limitación de responsabilidad
relevante en relación con todos estos prestadores de servicios de la sociedad
de la información es el establecido en el artículo 14 DCE.
Ahora bien, un elemento relevante
en relación con el artículo 17 de la
Directiva (UE) 2019/790 es que aunque su régimen se configura como
especial respecto del establecido en el artículo 14 DCE, al que desplaza en el
ámbito de la propiedad intelectual, en realidad cabe sostener que el concepto
“prestador de servicios para compartir contenidos en línea”, tal como se define
en la Directiva (UE) 2019/790, parece englobar en ciertas situaciones
prestadores de servicios de alojamiento que no se beneficiarían de la exención
del artículo 14 DCE, al no limitarse a una prestación neutra de su servicio,
como parece desprenderse de la definición del artículo 2.6 y del considerando
62 de la Directiva 2019/790. Es conocido que la limitación de responsabilidad
del artículo 14 DCE solo opera en la medida en que los prestadores de servicios
de alojamiento de datos se limiten a una prestación neutra de su servicio,
típicamente mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos
facilitados por sus usuarios (SSTJUE de 23 de marzo de 2010, Google France y Google, C 236/08 a C
238/08, EU:C:2010:159, apdos. 114 y 120; de 12 de julio de 2011, L’Oréal, C-324/09, EU:C:2011:474, apdo.
113; y de 22 de junio de 2021, YouTube
Cyando, C 682/18 y C 683/18,
EU:C:2021:503, apdos. 106 y 109). Las Orientaciones de la Comisión, ateniéndose
a la literalidad de la definición del mencionado artículo 2.6 no hacen
referencia a esta cuestión al abordar la delimitación de los prestadores de
servicios contemplados en el artículo 17 de la Directiva 2019/790, pese a que
la caracterización de la actividad de ciertas plataformas con respecto a
determinados contenidos cargados por sus usuarios como meramente neutral
continúa resultando controvertida.
La cuestión es relevante, en la
medida en que si se admite que los prestadores de servicios del artículo 17 de
la Directiva 2019/790 son una subcategoría de los prestadores de servicios de
alojamiento de datos del artículo 14 DCE, cuando no se limiten a una prestación
neutra de sus servicios respecto de cierto contenidos de terceros alojados no
podrían beneficiarse en tales casos (tampoco) de las limitaciones de
responsabilidad previstas en el artículo 17. A falta de autorización (apdos. 1
y 2), respecto de esos contenidos de terceros no les resultarían aplicables las
limitaciones de responsabilidad del artículo 17 (apartados 4 y 6). Ahora bien,
tal conclusión estaría solo justificada en la medida en que la prestación
neutra del servicio se configurara también como un presupuesto para ser
considerado prestador de servicios para compartir contenidos en línea a los
efectos del artículo 17. Por el contrario, si ese concepto no se configura como
una subcategoría de los beneficiarios de la limitación de responsabilidad
prevista en el artículo 14 DCE, habrá que tener en cuenta que en determinadas
situaciones los “prestadores de servicios para compartir contenidos en línea” que
se beneficien del artículo 17 podrán quedar al margen de la limitación de
responsabilidad del artículo 14 DCE cuando esté en juego su responsabilidad con
fines ajenos al ámbito de aplicación de la Directiva 2019/790, en la medida en
que no se limiten a una prestación neutra del servicio de alojamiento de datos.
En el considerando 62 de la
Directiva 2019/790, con respecto a los prestadores de servicios contemplados en
su artículo 17, se dice expresamente que se trata de servicios que tienen como
una de sus misiones principales “almacenar y permitir que los usuarios
descarguen y compartan una gran cantidad de contenidos… con la finalidad de
obtener beneficios de ello, bien directa o bien indirectamente, organizándolos
y promocionándolos a fin de atraer una audiencia mayor, también mediante la
introducción en ellos de categorías y de una promoción personalizada». Además,
conforme a la definición del artículo 2.6, el prestador del servicio “organiza
y promociona con fines lucrativos” la gran cantidad de obras y otras prestaciones
cargadas por sus usuarios. En consecuencia, cabría sostener que la exigencia de
limitarse a una prestación neutra de su servicio, típicamente mediante un
tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus
usuarios, no es exigible en los mismos términos que para la aplicación del
artículo 14 DCE.
En todo caso, no cabe desconocer
que la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia avala en el
ámbito del artículo 14 DCE una interpretación según la cual la recomendación de
contenidos por parte de las plataformas no impide típicamente apreciar que
incluso respecto de esos concretos contenidos de terceros se pueda considerar
que las plataformas se limitan a una prestación neutra de su servicio, mediante
un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus
usuarios. En la medida en que esa intervención de la plataforma recomendando o
promoviendo contenidos resulte en la práctica determinante de que otros
usuarios vean esos concretos contenidos y no otros, este último enfoque puede
resultar cuestionable en el marco del artículo 14 DCE (y acentúa las carencias
tradicionales del nivel de responsabilidad exigido a las plataformas). Ahora
bien, en la sentencia YouTube Cyando, como señalé en una entrada anterior, el Tribunal abordó ciertas implicaciones de la recomendación de contenidos por
las plataformas. El Tribunal no proporcionó criterios adicionales para valorar
cuándo una plataforma desempeña un papel neutro y se centró en una cuestión en
principio distinta cuál es la interpretación de las condiciones a las que el
artículo 14 DCE supedita la exención de su responsabilidad: que el prestador de
servicios no tenga conocimiento efectivo de que el contenido es ilícito; y que
en cuanto tenga conocimiento actúe con prontitud para retirar los datos o hacer
que el acceso a ellos sea imposible. Ahora bien, respecto de la interpretación
de estas condiciones el Tribunal afirmó que el que el operador de la plataforma
“proceda a una indexación automatizada de contenidos subidos a esa plataforma y
de que esta contenga una función de búsqueda y recomiende vídeos en función del
perfil o de las preferencias de los usuarios no puede bastar para considerar
que ese operador tiene un conocimiento «concreto» de las actividades ilícitas
realizadas en esa misma plataforma o de las informaciones ilícitas almacenadas
en ella” (apdo. 114), sin cuestionar que esa actividad de recomendación
automatizada de contenidos afectara al eventual desempeño por la plataforma de
un papel neutro a los efectos del artículo 14 DCE.
