El Preámbulo
de la Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI)
destaca en su apartado IV la incorporación de medidas para hacer frente al “incremento
de la utilización de las redes sociales y los medios de comunicación digitales
como vías de acceso a la información”, habida cuenta del negativo impacto
especialmente sobre los inversores minoristas y los colectivos vulnerables de
la “la publicidad en redes, medios digitales o plataformas” por parte de “empresas
que ofrecen servicios de inversión sin contar con la debida autorización por parte
de la CNMV”. Se trata de una preocupación que tiene su reflejo especialmente en
el apartado 3 del artículo 246 LMVSI. En su articulado destacan en materia de
comunicaciones publicitarias los artículos 246 (“Publicidad”) y 247 (“Publicidad
de criptoactivos y otros activos”), cuyos incumplimientos se consideran
infracciones conforme al artículo 290.1.m) y n) LMVSI, así como sus artículos
307 y 323 respecto de la aplicación del futuro Reglamento (UE) relativo a los
mercados de criptoactivos (MiCA).
Ciertamente,
teniendo en cuenta la importancia de las normas sobre “comunicaciones
publicitarias” contenidas en el futuro Reglamento MiCA, también deben tomarse
en consideración, especialmente en lo relativo a su interacción con el artículo
247 LMVSI, los artículos 307 y 323 LMVSI, cuya entrada en vigor se pospone
hasta la del Reglamento, y que recogen la calificación como infracciones de los
incumplimientos de las obligaciones recogidas en ese instrumento, incluyendo
sus normas sobre publicidad de criptoactivos (y a los que hay que sumar, con
respecto de los emisores de fichas de dinero electrónico y de fichas
referenciadas a activos, la disposición adicional vigesimotercera que se introduce
en la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de
crédito). Se trata de normas que se enmarcan en las adaptaciones que introduce
la LMVSI para hacer posible la aplicación del Reglamento MiCA, incluyendo la
designación de la CNMV como autoridad competente para la supervisión respecto
de determinados criptoactivos que no sean instrumentos financieros y el régimen
de infracciones y sanciones aplicable.
El
artículo 246 LMVSI se corresponde con el previo artículo 240 LMV, con un
añadido muy significativo en su apartado 3. El artículo 247 LMVSI -cuyo objeto
resulta claro que no se limita a la publicidad en medios digitales- básicamente
reproduce el anterior artículo 240 bis LMV, que fue introducido por Real
Decreto-ley 5/2021, y que se encuentra en el origen de la conocida Circular
1/2022 de la CNMV relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como
objeto de inversión, que complementa su Circular 2/2020 sobre publicidad de los
productos y servicios de inversión.
Por consiguiente,
la principal novedad que aporta en este ámbito la LMVSI, más allá de las normas
relativas a la aplicación del futuro Reglamento MiCA, es la incorporación del
apartado 3 de su artículo 246 que dispone:
“3. Los
buscadores de internet, redes sociales y medios de comunicación recabarán
información que indique que los anunciantes de instrumentos financieros o
servicios de inversión al público general que pretenden anunciarse en sus
sistemas cuentan con la correspondiente autorización para prestar servicios de
inversión, antes de publicar sus anuncios o de destacar de forma remunerada a
dichos anunciantes en los resultados de búsquedas, páginas de internet o redes
sociales. Adicionalmente, comprobarán que dichos anunciantes no se encuentran
incluidos en la relación de entidades advertidas por la CNMV o por organismos
supervisores extranjeros.
La
CNMV pondrá a disposición de las entidades mencionadas en el párrafo anterior
la información necesaria para realizar dichas comprobaciones, en especial la
relativa a las entidades advertidas de realizar presuntamente la prestación de
servicios de inversión sin tener autorización para ello.”
Llama
la atención la impresa determinación de los destinatarios de la norma,
que incluye el uso de términos que no se definen, como es el caso de “redes
sociales”, ni se corresponden con los que emplean en su articulado los principales
instrumentos que imponen obligaciones a ese tipo de destinatarios en relación
con la publicidad en entornos digitales. Se trata de instrumentos en los que
cabe encontrar ciertas categorías precisas y bien definidas cuyo empleo en este
contexto podría haber resultado de gran utilidad. Entre tales instrumentos se
incluyen el Reglamento (UE) 2022/2065 de Servicios Digitales (RSD), la Ley
13/2022 General de Comunicación Audiovisual (cuyo art. 125 contempla las
comunicaciones comerciales audiovisuales relativas a “servicios bancarios y
financieros” entre las que pueden ser objeto de un régimen específico), la Ley
de Competencia Desleal (que sí menciona ahora el término “red social” en su
art. 26 pero vinculado al de servicios de la sociedad de la información) o la
Ley 34/2002 o LSSICE (y las directivas que estas leyes trasponen).
Pese a que
la fundamentación de las obligaciones de comprobación previa que el artículo
246.3 LMVSI incorpora, según el Preámbulo, va referida específicamente a los “medios
de comunicación digitales” y a “la publicidad en redes, medios digitales o
plataformas”, lo cierto es que el articulado en su formulación va referido a “medios
de comunicación” sin más, aunque es cierto que los soportes publicitarios sobre
los que la medida se proyecta se limitan a sus “sistemas” y la actividad que se
contempla es la de “publicar sus anuncios o (de) destacar de forma remunerada a
dichos anunciantes en los resultados de búsquedas, páginas de internet o redes
sociales”. En todo caso, desde el punto de vista práctico destaca que la norma subordina
su eventual aplicación a la puesta a disposición de las “entidades mencionadas”
en su párrafo primero de cierta información por parte de la CNMV.
En la medida en que los destinatarios de la norma típicamente serán prestadores de servicios de la sociedad de la información (en el sentido de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico -DCE-, la LSSICE, y el RSD), resulta preciso tener en cuenta que los requisitos publicitarios son un elemento comprendido dentro del “ámbito coordinado” a los efectos de la DCE.
Cuando se
trate de prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos
en otro Estado miembro de la UE -como será frecuente en el caso de los destinatarios
mencionados en el art. 246.3 LMVSI- resultará relevante que conforme al
artículo 3.2 DCE los Estados miembros no pueden restringir la libertad de
prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro
por razones inherentes al ámbito coordinado. Si bien es cierto que, en virtud
del artículo 3.4 DCE, entre los motivos por los que los Estados miembros pueden
tomar medidas que constituyan una excepción al criterio de mercado interior de
su apartado 2 se encuentra la “protección de los consumidores, incluidos los
inversores”, solo pueden hacerlo siguiendo el estricto procedimiento
establecido en el artículo 3.4 de la DCE. Además, como constata el considerando
9 RSD, que lleva a cabo una armonización plena de las normas aplicables a los
servicios intermediarios ofrecidos a quienes estén situados en la Unión, tal
posibilidad resulta ahora admisible únicamente cuando las disposiciones
nacionales persigan objetivos legítimos de interés público distintos de los
perseguidos por el RSD, como puede entenderse que sucede en este ámbito. Por el
contrario, los condicionantes derivados del artículo 3 de la DCE no afectan a
la eventual imposición de obligaciones adicionales en materia de publicidad a
prestadores de servicios de la sociedad de la información que no estén
establecidos en un Estado miembro. En todo caso, lo anterior no impide apreciar que todos los medios de difusión deben adoptar las medidas apropiadas para impedir la difusión de publicidad ilícita a través de sus servicios, de cara a evitar incurrir en responsabilidad y ser, por ejemplo, destinatarios de las acciones por publicidad ilícita que pueden dirigirse contra cualquiera que ha cooperado en su realización. La eventual puesta a disposición por la CNMV de la información mencionada en el párrafo segundo del artículo 246.3 puede ser un elemento facilitador de esa tarea.
Por
último, la inminente adopción del Reglamento MiCA limita de cara al futuro la
relevancia práctica del artículo 247 LMVSI y de la mencionada Circular 1/2022
de la CNMV relativa a la publicidad sobre criptoactivos. Con respecto a los
criptoactivos comprendidos en su ámbito de aplicación, el futuro Reglamento
regulará, una vez que resulte de aplicación, el régimen de las comunicaciones
publicitarias, de modo que las normas de la LMVSI relevantes serán las
relativas a la aplicación del Reglamento, en particular los artículos 307 y 323
LMVSI que establecen el régimen como
infracciones de los incumplimientos de sus normas, incluidas las relativas a
las comunicaciones publicitarias de esos criptoactivos.
