Propósito fundamental de la nueva Ley 13/2022 General de Comunicación Audiovisual (LGCA) es la transposición de la Directiva
(UE) 2018/1808 por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE de servicios de
comunicación audiovisual (DSCAV). Esa modificación de la Directiva respondió a
la necesidad de adaptarla a la evolución de las comunicaciones audiovisuales,
muy especialmente a la convergencia entre la televisión y los servicios de
Internet, que reclama un marco normativo que asegure la aplicación de reglas
equiparables a los diversos prestadores que proporcionan contenidos dispares -basta
comparar los vídeos cortos difundidos a través de plataformas o sitios de
Internet con los tradicionales programas de televisión- pero compiten por la
misma audiencia e ingresos. Desde esta perspectiva, dos aspectos de la DSCAV
presentan especial relevancia. Por un lado, la circunstancia de que -como ya ha
tenido reflejo en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (aquí y aquí)- el concepto de servicio de comunicación
audiovisual (caracterizado porque su finalidad principal -o la de una de sus
partes disociables- es proporcionar, bajo la responsabilidad editorial de un
prestador, programas con objeto de informar, entretener o educar al público en
general) es susceptible de incluir la difusión a través de Internet de
contenidos como videos en partes autónomas de periódicos en línea o en canales
de usuarios de plataformas (influencers, streamers, youtubers…) (véase cdo. 3
de la Directiva (UE) 2018/1808). Esos vídeos cortos son susceptibles de ser
considerados programas a efectos de la DSCAV, de modo que su difusión puede
constituir la prestación de un servicio de comunicación audiovisual sometido a
la Directiva cuando concurren los otros elementos reseñados que integran ese
concepto. Por otro lado, la DSCAV complementó la regulación de los servicios de
comunicación audiovisual con la introducción de ciertas normas diferenciadas
relativas a una categoría distinta y nueva, la de los servicios de intercambio
de vídeos a través de plataforma, que facilitan el acceso a programas y a
vídeos generados por usuarios. Se trata de servicios que no constituyen
servicios de comunicación audiovisual -en particular, en la medida en que su
prestador no sea responsable editorial de los contenidos difundidos por sus
usuarios- y que típicamente constituyen servicios de alojamiento de datos a los
efectos del artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico
(art 16 Ley 34/2002 o LSSI), pero que la DSCAV constató que compiten por la
misma audiencia que los servicios de comunicación audiovisual y tienen un
impacto similar a estos servicios, lo que justificó la inclusión de un régimen
específico relativo a los servicios de
medios sociales cuya oferta de programas y vídeos generados por usuarios
constituya una funcionalidad esencial de dicho servicio (cdos. 4 y 5 de la
Directiva). Ese régimen específico se encuentra recogido en los artículos 28
bis y 28 ter DSCAV, que han sido objeto de transposición en el Título V de la
LGCA (bajo el rótulo “La prestación del servicio de intercambio de vídeos a
través de plataforma”). Particularidad llamativa de la transposición española
es que para hacer frente al primero de los aspectos reseñados -la consideración
como servicio de comunicación audiovisual de la difusión en determinadas circunstancias de videos a través de
Internet- el legislador haya optado por incluir una disposición específica en
el último artículo de ese Título, en concreto, su artículo 94, que lleva como
rúbrica “Obligaciones de los usuarios de especial relevancia que empleen
servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma”. Se trata de un
planteamiento que no debe hacer perder de vista que la difusión de vídeos a
través de Internet al margen de una plataforma (por ejemplo, una parte autónoma
con videos de un periódico en línea que no utilice una plataforma de ese tipo)
puede cumplir los requisitos para ser considerada servicio de comunicación
audiovisual a los efectos de la Directiva, lo que puede implicar que la opción
adoptada a este respecto en la LGCA presente ciertas carencias. Dedicaré esta
primera entrada al régimen de los servicios de intercambio de vídeos a través
de plataforma en la LGCA, ámbito en el que el legislador español ha optado en
gran medida por una transposición prácticamente literal de la DSCAV, dejando
para la siguiente entrada la referencia al régimen de los usuarios de especial
relevancia que emplean tales servicios de intercambio.
I. Concepto
El artículo 2.13 LGCA
reproduce la definición de “servicio de intercambio de vídeos a través de
plataforma” del artículo 1.a.bis) DSCAV de manera prácticamente literal, con una mención añadida, aparentemente
innecesaria, a la eventual emisión de comunicaciones comerciales entre las
finalidades o funcionalidades de tales prestadores. En concreto, en los
términos del artículo 2.12 LGCA, esa categoría se define como: “Servicio
cuya finalidad principal propia o de una de sus partes disociables o cuya
funcionalidad esencial consiste en proporcionar, al público en general, a
través de redes de comunicaciones electrónicas, programas, vídeos generados por
usuarios o ambas cosas, sobre los que no tiene responsabilidad editorial el
prestador de la plataforma, con objeto de informar, entretener o educar, así
como emitir comunicaciones comerciales, y cuya organización determina el
prestador, entre otros medios, con algoritmos automáticos, en particular
mediante la presentación, el etiquetado y la secuenciación”.
Frente a los “servicios
de comunicación audiovisual”, que se caracterizan por ser prestados bajo la
responsabilidad editorial del prestador correspondiente, la nueva categoría va
referida típicamente a prestadores de servicios de intermediación, que difunden
contenidos generados por sus usuarios respecto de los que no ejercen
responsabilidad editorial, como en principio es propio de las redes sociales y
las plataformas que permiten a sus usuarios compartir contenidos en línea.
Teniendo en cuenta que los principales prestadores de tales redes sociales y
plataformas típicamente no se encuentran establecidos en España lo que
determina que en principio queden al margen de la LGCA (véase apartado
siguiente), desde la perspectiva de la aplicación de la LGCA presenta interés también
la eventual concreción de su aplicación respecto de otros modelos de negocio
que incluyen la posibilidad de que usuarios difundan contenidos y cuya
calificación como “servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma” a
los efectos de que les resulten de aplicación las obligaciones y el régimen de
supervisión previstos en los artículos 86 a 93 LGCA puede resultar incierto.
Al concretar el
alcance de la nueva categoría, resulta determinante que pretende abarcar los
que denomina servicios de medios sociales cuando su oferta de programas y
vídeos generados por usuarios constituya una «funcionalidad esencial» del
servicio. A este respecto, la LGCA se limita a señalar en su Preámbulo que la
subsunción en esa categoría se produce en la medida en que “la oferta de
programas y vídeos generados por usuarios puede considerarse una funcionalidad
esencial de los servicios de medios o redes sociales siempre que dicho
contenido audiovisual no sea meramente accesorio o constituya una parte mínima
de las actividades de dicho servicio”, básicamente reproduciendo una
afirmación contenida en el considerando 5 de la Directiva (UE) 2018/1808.
Por ello, tiene
interés recordar que para precisar qué servicios de medios sociales cumplen
este criterio y entran en el ámbito de aplicación de las nuevas normas sobre servicios
de intercambio de vídeos a través de plataforma, revisten singular importancia,
aunque carezcan de carácter vinculante, las Directrices adoptadas por
la Comisión para proporcionar orientaciones sobre la aplicación práctica del
criterio de funcionalidad esencial de esa definición.
Con respecto a las actividades que quedan al
margen de esta nueva categoría, las Directrices consideran que la accesoriedad
respecto de una actividad o funcionalidad subyacentes de la plataforma puede
concurrir, por ejemplo, en situaciones en las que se suben vídeos
exclusivamente con la finalidad de apoyar las transacciones económicas objeto
de la plataforma (como imágenes de los productos que se comercializan). Por su
parte, la apreciación de que el contenido audiovisual constituye solo una
«parte mínima» de las actividades del servicio se vincula con un análisis de
consideraciones cuantitativas y cualitativas que lleven a apreciar que
desempeña un papel insignificante en la economía general del servicio. A modo
de ejemplo, la Comisión considera que típicamente no será ese el caso cuando la
plataforma aloje un número considerable de vídeos o cuando, aunque el número de
los mismos sea reducido, contribuyan de manera importante al atractivo, la
funcionalidad o el éxito en el mercado del servicio (por ejemplo, a la luz del
volumen de consumo de esos vídeos por sus usuarios o del nivel de exposición de
los mismos cuando acceden al servicio). Para asegurar un nivel adecuado de
protección a los menores y usuarios, la Comisión rechaza una interpretación
estricta de ese requisito, al considerar que para apreciar la funcionalidad
esencial no cabe exigir que el contenido audiovisual deba presentar tal
importancia que el servicio en cuestión no pueda funcionar sin el mismo.
La Comisión agrupa en cuatro categorías los
indicadores que considera más relevantes para ser tenidos en cuenta por las
autoridades nacionales al aplicar el criterio de funcionalidad esencial de la
definición de prestador de plataformas de intercambio de vídeos: 1) la relación
entre el contenido audiovisual y la actividad económica principal del servicio
(arquitectura y diseño de la plataforma, autonomía del contenido audiovisual,
inclusión de funcionalidades específicas del servicio adaptadas al contenido
audiovisual, elementos que se destacan al posicionar o promocionar el
servicio); 2) la pertinencia cuantitativa y cualitativa del contenido
audiovisual disponible en el servicio (cantidad de contenido, nivel de uso de
los contenidos audiovisuales por los usuarios de las plataformas, popularidad
del contenido audiovisual de la plataforma); 3) la generación de ingresos a
partir del contenido audiovisual (inclusión de comunicaciones comerciales
vinculadas a ese contenido, cobro por acceder a esos contenidos, existencia de
acuerdos de patrocinio en relación con los contenidos subidos, seguimiento para
fines comerciales de la interacción de los usuarios con el contenido
audiovisual); y 4) la disponibilidad de herramientas destinadas a mejorar la
visibilidad o el atractivo del contenido audiovisual (incitación al consumo de
contenido audiovisual o a la interacción con el mismo, ofrecimiento a los
usuarios de sistemas para conocer el rendimiento y gestionar el contenido
subido a la plataforma).
II. Ámbito de aplicación y determinación del establecimiento
La decisión sobre si la oferta de contenido
audiovisual es una funcionalidad esencial del servicio, de modo que el
prestador queda sometido a las reglas pertinentes de la DSCAV, incorporadas
básicamente en los artículos 86 a 93 LGCA, corresponde al Estado miembro que
tenga jurisdicción sobre el servicio en virtud de lo dispuesto en el artículo
28 DSCAV bis, que proporciona los criterios acerca de en qué Estado miembro se
considera establecido un prestador. Estas normas han sido objeto de
transposición en los apartados 3 a 6 del artículo 3 LGCA. A este respecto, las
Directrices mencionadas incluyen ciertas observaciones relativas al
procedimiento, que contemplan la obligación del Estado miembro de informar a
los prestadores de servicios de la evaluación en curso y de las implicaciones
jurídicas de ser considerado como prestador de plataformas de intercambio de
vídeos.
Ciertamente, debe destacarse que el artículo
28 bis DSCAV incluye criterios específicos para determinar la sujeción a la
jurisdicción de un Estado miembro de los prestadores de plataformas de
intercambio de vídeo, pues con respecto a los prestadores de servicios de
comunicación audiovisual es el artículo 2.3 DSCAV el que establece los
criterios que determinan que un prestador de servicios esté establecido en un
Estado miembro a los efectos de la Directiva, y el artículo 2.4 otros proporciona
criterios adicionales que determinan la sujeción a la jurisdicción de un Estado
miembro de prestadores del servicio de comunicación audiovisual a los que no se
aplica el art. 2.3. Estas disposiciones han sido objeto de incorporación en el
artículo 3.2 LGCA, que determina cuándo se considera que un prestador del
servicio de comunicación audiovisual está establecido en España. En virtud del
criterio de origen, el artículo 3 de la DSCAV impone a los Estados miembros la
obligación de garantizar la libertad de recepción y no obstaculizar las
retransmisiones en su territorio de los servicios de comunicación audiovisual
procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los ámbitos
coordinados por dicha Directiva. Únicamente cumpliendo las exigentes condiciones
impuestas en su apartado 2, los Estados miembros pueden establecer excepciones
al respecto. Ahora bien, es importante que, a diferencia de la Directiva
2000/31 sobre el comercio electrónico o DCE, la DSCAV tiene “ámbitos
coordinados” mucho más concretos, pues están limitados en principio a las
materias objeto de armonización por esta Directiva.
Como ha quedado apuntado, respecto de los
prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma,
operan normas específicas para determinar el territorio del Estado miembro de
su establecimiento, a los efectos de quedar sujeto a su jurisdicción,
establecidas en el artículo 28 bis DSCAV. Habida cuenta de que se trata de
prestadores que tienen también la condición de prestadores de servicios de la sociedad
de la información su régimen especial busca asegurar la coordinación con las
reglas de la DCE. La definición de prestador de servicios establecido de la DCE
se considera también determinante para concretar el Estado miembro a cuya
jurisdicción queda sometida una plataforma de intercambio de vídeos a los
efectos de la DSCAV. Así, lo establece el artículo 28 bis de la DSCAV, que se
remite a la DCE, lo que tiene su reflejo ahora en la LGCA, Según su artículo
3.3, tales prestadores están sujetos a lo dispuesto en la LGCA siempre que se
encuentren establecidos en España, de conformidad con la Ley 34/2002, de 11 de
julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico
(LSSI). A este respecto, cabe recordar que, frente a la simple reproducción del
concepto de prestador de servicios establecido que utiliza la DCE, como opción
que hubiera resultado más respetuosa con esa Directiva, la LSSI incorpora en el
artículo 2 una definición propia de prestador de servicios establecido y ciertas
presunciones de establecimiento que no aparecen en la DCE. Al separarse de la
DCE, la solución de la LSSI puede plantear dificultades. Al no coincidir con la
adoptada en otros Estados miembros favorece la aparición de conflictos
positivos o negativos al determinar el establecimiento y dificulta la
coordinación con otros instrumentos que también utilizan ese concepto de
establecimiento propio del Derecho de la UE. Las eventuales dificultades deben
superarse a través de una interpretación del artículo 2 LSSI conforme con el
Derecho de la UE, que asocia el lugar del establecimiento a la realización
efectiva de una actividad económica a través de un establecimiento fijo durante
un periodo indefinido y determina que cuando existan varios establecimientos,
el relevante sea el que presta el servicio concreto o, en caso de duda, el
lugar en el que el prestador tiene su centro de actividades en relación con ese
servicio. En cualquier caso, la definición de prestador de servicios
establecido de la DCE (LSSI) resulta también determinante para concretar el
Estado miembro a cuya jurisdicción queda sometida una plataforma de intercambio
de vídeos a los efectos de la DSCAV (LGCA).
Ahora bien, con el propósito de asegurar la
eficacia de las medidas del artículo 28 ter DSCAV para proteger a los menores y
al público en general frente a la presencia de ciertos contenidos ilícitos y nocivos,
así como garantizar la «igualdad de oportunidades» -cabe suponer que entre las
plataformas que compiten en la UE- (cdo. 44 Directiva 2018/1808), la DSCAV
prevé la aplicación de esas normas también a plataformas de intercambio de
vídeos no establecidas en un Estado miembro a los efectos de la DCE. Conforme
al artículo 28.bis.2 DSCAV, esos prestadores se consideran a esos efectos
establecidos en el Estado miembro en el que el prestador: a) tenga establecida
una empresa matriz o una empresa filial, o b) esté establecida una empresa del
grupo del que forme parte. El apartado 3 precisa que cuando las empresas antes
mencionadas estén establecidas en distintos Estados miembros, se considerará
como Estado miembro de establecimiento el de su empresa matriz o, en su
defecto, el de su empresa filial o, en su defecto, el de la otra empresa del
grupo. El apartado 4 aclara que en caso de existir empresas filiales o del
mismo grupo establecidas en Estados miembros diferentes, se considerará como
Estado miembro de establecimiento aquel en el que una de las filiales o de las
empresas inició su actividad en primer lugar, siempre que mantenga una relación
estable y efectiva con la economía de dicho Estado miembro. Estas disposiciones
sobre la determinación del lugar de establecimiento en España aparecen ahora
incorporadas en los apartados 4 a 6 del artículo 3 LGCA. En virtud del artículo
28.bis.6 DSCAV, los Estados miembros deben comunicar a la Comisión la lista de
los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos establecidos en su
territorio o que se consideren establecidos en su territorio, indicando el
criterio en el que basan su jurisdicción.
En todo caso, si como afirma el preámbulo de
la Directiva 2018/1808, el fundamento de la aplicación del artículo 28 ter
DSCAV a prestadores no establecidos en un Estado miembro en el sentido de la
DCE es asegurar la eficacia de las medidas para proteger a los menores y al
público en general frente a la presencia de ciertos contenidos ilícitos y
nocivos así como garantizar la «igualdad
de oportunidades» (entre las plataformas que operan en la UE), cabe pensar que
podría haber sido adecuado fijar un criterio que permitiera exigir el
cumplimiento de esas obligaciones a plataformas que dirijan a Estados miembros
de la UE sus servicios y tengan un número significativo de usuarios en el
mercado de la UE pese a no presentar ninguna de las conexiones a las que hace
referencia el artículo 28.bis.2 DSCAV (art. 3.4
DSCAV), como hacen ya otros instrumentos de la Unión, reguladores de la
actividad de plataformas en línea, como por ejemplo, el Reglamento (UE)
2019/1150 sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios
profesionales de servicios de intermediación en línea.
También la próxima
adopción definitiva del Reglamento UE sobre la llamada Ley de Servicios
Digitales (LSD) será relevante en este contexto. El artículo 28.bis.2 DSCAV
pone de relieve que el que un prestador de plataformas de intercambio de vídeos
se considere establecido en un Estado miembro en virtud de estas normas resulta
determinante de la aplicación a los mismos de los artículos 3 y 12 a 15 de la
DCE a los efectos de la DSCAV. En los términos del artículo 28.ter.1 las
medidas que prevé para proteger a los menores y el público en general y para el
control de las comunicaciones comerciales audiovisuales deben entenderse “sin
perjuicio de lo dispuesto en los artículos 12 a 15 DCE” (además, cabe dejar
constancia del carácter de norma especial del art. 17 de la Directiva 2019/790
sobre los derechos de autor en el mercado único digital, incorporado en el art.
73 del Real Decreto-ley 24/2021). En
concreto, las medidas no pueden derivar en un control previo ni en un filtrado
de los contenidos subidos que no se ajusten al artículo 15 DCE (art. 28.ter.3
DSCAV). Cabe recordar que tras la adopción de la LSD los artículos 12 a 15 se
suprimirá de la DCE y pasarán a ser sustituidos por normas equivalentes que
forman parte de la LSD. Por su parte, el considerando 48 de la Directiva
2018/1808 vincula con el significado de esas normas relativas a los prestadores
de la sociedad de la información intermediarios relativas a la limitación de
responsabilidad y la prohibición de obligaciones generales de supervisión, la
circunstancia de que las medidas para proteger a los menores y al público en
general en el marco de la DSCAV deben guardar relación con la organización de
los contenidos, y no con los contenidos como tales. De acuerdo con la
definición de servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma, la
plataforma determina la organización de los programas y videos generados por
usuarios sobre los que no tiene responsabilidad editorial «entre otros medios
con algoritmos automáticos, en particular mediante la presentación, el
etiquetado y la secuenciación». En tales circunstancias, no cabe dar por
supuesto que las plataformas se benefician en todo caso y respecto de todos los
contenidos sobre los que no tienen responsabilidad editorial de las reglas
sobre limitación de responsabilidad de los intermediarios de la DCE (en
particular, de su art. 14) y en el futuro de la LSD.
Por otra parte, la
afirmación en el artículo 28.bis.5 DSCAV de que: «A los efectos de la presente
Directiva, el artículo 3 y los artículos 12 a 15 de la Directiva 2000/31/CE se
aplicarán a los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos que se
consideren establecidos en un Estado miembro de conformidad con el apartado 2
del presente artículo», debe ser puesta en conexión con el considerando 63 de
la Directiva 2018/1808 que introdujo dicho artículo 28bis en la DSCAV. Como
aclara ese considerando la DSCAV no afecta a las normas de Derecho
internacional privado, en particular a las que regulan la competencia judicial
y al Derecho aplicable a las obligaciones contractuales y extracontractuales.
Dejando a un lado la dimensión administrativa y de Derecho público, cabe
sostener que en relación con las demandas en materia civil y mercantil –por
ejemplo de daños frente a la plataforma- es la ley aplicable a la
responsabilidad civil en virtud de la norma de conflicto relevante la que debe
determinar también «las causas de exoneración así como toda limitación… de responsabilidad»,
por utilizar los términos literales del Reglamento (CE) No 864/2007 o Reglamento Roma II.
Por último y como cuestión diferente, cabe
dejar constancia de que la Directiva (UE) 2018/1808 aclara que la categoría
«servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma» no abarca
actividades no económicas, como es propio de los sitios web privados y las
comunidades de intereses no comerciales (cdo. 6). En este sentido, el artículo 3.8 LGCA
considera que quedan excluidos de su ámbito de aplicación los sitios webs
privados y las comunicaciones audiovisuales que no constituyan medios de
comunicación de masas.
La caracterización
como prestador del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma
establecido en España tiene como consecuencia el sometimiento a las
obligaciones y régimen de supervisión y control -atribuido a la CNMC-
contenidos en los artículos 86 a 93 LGCA, cuyo enfoque predominante ha sido la
reproducción del contenido del prolijo artículo 28 ter DSCAV, si bien con algunas
variaciones puntuales. Aunque la DSCAV no excluye la imposición de obligaciones
adicionales por los Estados miembros, el criterio de origen favorece que los
Estados hagan un uso restringido de esa posibilidad para no disuadir a los
prestadores de establecerse en su territorio. Con respecto al régimen sancionador
por el incumplimiento de sus obligaciones, habrá que estar a lo dispuesto en el
Título X de la LGCA.
En primer lugar, se impone a estos
prestadores en el artículo 87 LGCA la obligación de inscribirse en el Registro estatal
Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de
prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de
prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual,
previsto en el artículo 39 LGCA. De acuerdo con la disposición final novena de
la LGCA, su artículo 39 no entrará en vigor hasta la aprobación del reglamento
que se dicte para establecer la organización y funcionamiento del Registro
estatal.
El artículo 88 LGCA, incorporando el artículo
28.ter.1) DSCAV exige la adopción por los prestadores de plataformas de
intercambio de vídeos sujetos a la jurisdicción española la adopción de las
medidas adecuadas para proteger: a) a los menores de los programas, los vídeos
generados por usuarios y las comunicaciones comerciales audiovisuales que
puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral; b) al público en
general de los programas, los vídeos generados por usuarios y las
comunicaciones comerciales audiovisuales que inciten a la violencia o al odio
dirigidos contra un grupo de personas o un miembro de un grupo por razón de
edad, sexo, discapacidad, orientación sexual, identidad de género, expresión de
género, raza, color, origen étnico o social, características sexuales o
genéticas, lengua, religión o creencias, opiniones políticas o de cualquier
otro tipo, nacionalidad, patrimonio o nacimiento; y c) al público en general de
los programas, los vídeos generados por usuarios y las comunicaciones
comerciales audiovisuales que incluyan contenidos cuya difusión constituya una
provocación pública a la comisión de algún delito y, especialmente, una
provocación pública a la “comisión de un delito de terrorismo, de pornografía
infantil o de incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia… por
motivos racistas, xenófobos, por su sexo o por razones de género o discapacidad
en los términos y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal”. A los efectos
de concretar el eventual alcance de las medidas “adecuadas”, la DSCAV menciona
expresamente que tal obligación debe entenderse in perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 12 a 15 de la DCE, entre los que destaca la prohibición de
imponer a los prestadores de servicios de intermediación una obligación general
de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general
de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen
actividades ilícitas.
El artículo 89.1 LGCA contiene una relación
de medidas a adoptar por los prestadores del servicio de intercambio de vídeos
a través de plataforma, para proteger a los menores y al público en general de
los contenidos audiovisuales antes indicados. En concreto, tales medidas son: a) Incluir
en las condiciones del servicio de las plataformas las obligaciones
establecidas en el artículo 88; b) Establecer mecanismos transparentes y de
fácil uso que permitan a los usuarios notificar al correspondiente prestador
los contenidos que vulneren las obligaciones establecidas en el artículo 88; c) Establecer
sistemas a través de los cuales los prestadores del servicio expliquen a los
usuarios el curso que se ha dado a esas notificaciones; d) Establecer y
sistemas de fácil uso que permitan a los usuarios calificar los contenidos que
puedan vulnerar las obligaciones establecidas en el artículo 88; e) Establecer
sistemas de verificación de edad para los usuarios con respecto a los
contenidos que puedan perjudicar a los menores que, en todo caso, impidan el
acceso de estos a los contenidos audiovisuales más nocivos; f) Facilitar
sistemas de control parental con respecto a los contenidos que puedan
perjudicar a los menores; g) Establecer procedimientos transparentes, eficaces
y de fácil uso para el tratamiento y la resolución de las reclamaciones de los
usuarios a los prestadores del servicio, en relación con la aplicación de las
medidas anteriores; h) facilitar medidas y herramientas eficaces de
alfabetización mediática; e i) Facilitar que los usuarios, ante una reclamación
presentada por ellos y no resuelta satisfactoriamente, puedan someter el
conflicto a un procedimiento de resolución alternativa de litigios de consumo,
de acuerdo con la Ley 7/2017, sin perjuicio de que los usuarios puedan acudir a
la vía judicial que corresponda.
Pese a la formulación imperativa del artículo
89.1 LGCA (“tomarán las siguientes medidas”), debe destacarse que el artículo
28 ter DSCAV, donde figura esa relación de medidas, prevé que cuáles de entre
ellas resultarán resultar relevantes, así como su preciso alcance, variarán
según las circunstancias del caso. En concreto, prevé que las medidas adecuadas
se determinarán a la luz de la naturaleza del contenido de que se trate (en
particular, respecto de la protección de los menores, los contenidos más
nocivos deben estar sujetos a las medidas más estrictas de control de acceso.),
de los perjuicios que puede ocasionar, de las características de la categoría
de personas que debe protegerse, “así como de los derechos e intereses
legítimos en juego, incluidos los de los prestadores de plataformas de
intercambio de vídeos y los usuarios que hayan creado o subido el contenido,
así como del interés público”. Dispone, además, la Directiva que las medidas “deberán
ser viables y proporcionadas, teniendo en cuenta el tamaño del servicio de
intercambio de vídeos a través de plataforma y la naturaleza del servicio que
se presta”, reiterando que tales medidas no deben derivar en medidas de control
previo ni en el filtrado de los contenidos subidos que no se ajusten al
artículo 15 DCE. A este respecto, el artículo 92 de la LGCA prevé que se podrá
especificar reglamentariamente el alcance y la exigibilidad de cada una de las
medidas especificadas en el artículo 89, en función, entre otros, del tamaño y
volumen de usuarios del prestador del servicio, así como de la naturaleza de los
contenidos o tipo de servicio ofrecido. Por lo demás, de cara al futuro
presenta también indudable importancia práctica el que se trata de medidas que
en parte se solaparán con las que se contempla imponer a estos intermediarios
en el Reglamento (UE) relativo a la llamada Ley de Servicios Digitales.
Por su parte, el artículo 91 LGCA contiene
las obligaciones en materia de comunicaciones comerciales audiovisuales,
incorporando lo dispuesto en el artículo 28 ter 2 DSCAV, de modo que parte de
la diferenciación en el alcance de las obligaciones del prestador de servicio
de plataforma respecto, de una parte, de las comunicaciones comerciales que comercialice,
venda u organice y, de otra, de las que no comercialice, venda u organice. En relación con las primeras, se
impone a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de
plataforma el cumplimiento del régimen general previsto en materia de emisión
de comunicaciones comerciales para los prestadores del servicio de comunicación
audiovisual (arts. 121 a 125 LGCA, que incluyen normas sobre la prohibición de
ciertas comunicaciones comerciales, en particular, en relación con la
protección de la dignidad humana, de la salud -en particular, en relación con
el tabaco y las bebidas alcohólicas- y de los menores), salvo ciertas
limitaciones horarios. Se exige, además, en todo caso, la verificación de edad y
acceso a usuarios mayores de edad respecto de las comunicaciones comerciales
que fomenten comportamientos nocivos o perjudiciales para menores. En relación
con las comunicaciones comerciales audiovisuales que no comercialicen, vendan u
organicen se impone a los prestadores del servicio en artículo 91 LGCA la
adopción de ciertas medidas para garantizar que cumplen con los requisitos establecidos
en los arts. 121 a 125 LGCA. Alguna medida en parte coincide con las previstas
en el artículo 89, antes reseñadas, como la inclusión de ciertas menciones en
las condiciones generales del servicio, en este caso relativas a los requisitos
aplicables a las comunicaciones comerciales. Las otras medidas incluyen: disponer
de una funcionalidad para que los usuarios que suban vídeos declaren si a su
entender dichos vídeos contienen comunicaciones comerciales audiovisuales; y
restricciones específicas acerca de dónde pueden difundirse las comunicaciones
comerciales audiovisuales relacionadas con los juegos de azar y apuestas (que
en realidad no se configuran tanto como medidas que el prestador del servicio
de plataforma deba introducir sino como limitación de las cuentas o canales a
través de las que pueden difundirse tales comunicaciones comerciales y la
exigencia de requisitos específicos a esas cuentas o canales). Se impone,
además, a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma
la obligación de informar claramente a los usuarios cuando los programas y
vídeos generados por usuarios contengan comunicaciones comerciales
audiovisuales, siempre que los usuarios que suban vídeos hayan declarado o
siempre que el prestador tenga conocimiento de ese hecho (art. 91.3 LGCA). Al
igual que se ha señalado con respecto al artículo 89, el artículo 92 de la LGCA
prevé que se podrá especificar reglamentariamente el alcance y la exigibilidad
de cada una de las medidas especificadas en el artículo 91.
De conformidad con la disposición final
novena de la LGCA, sus artículos 88 a 91 entrarán en vigor transcurrido un
plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley, que tuvo lugar el 9 de
julio de 2022, el día siguiente de su publicación en el BOE.
