La reciente publicación por la Comisión de la UE de su informe de aplicación de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico (en adelante, DCE) reviste gran importancia para valorar las carencias de la legislación europea (y española) en materia de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, así como para tener una visión de conjunto de las divergencias en la práctica legislativa y judicial de los Estados miembros sobre aspectos clave en los que la normativa de armonización resulta poco precisa. Al mismo tiempo, los documentos difundidos por la Comisión aportan información muy relevante acerca de las perspectivas de evolución legislativa en este ámbito. Aunque el documento central sea la Comunicación de la Comisión titulada “A coherent framework to build trust in the Digital single market for e-commerce and online services”, reviste especial interés uno de los dos documentos de trabajo que lo acompañan, titulado “Online services, including e-commerce, in the Single Market”, que cumple, según la Comisión, la función de informe sobre la aplicación de la DCE a los efectos de su artículo 21. Se trata de un extenso documento de lectura obligada para los interesados en la regulación del comercio electrónico y los servicios de la sociedad de la información, del que me limitaré a destacar algunos aspectos.
Posiblemente el elemento más importante de este documento es la constatación de las carencias de la normativa sobre responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información contenida en los artículos 12 a 14 DCE y la urgente necesidad de clarificación de algunos aspectos de cara a hacer efectiva la armonización pretendida por la Directiva. Sin desconocer la continua transformación de Internet, se trata en realidad de la constatación de un fracaso que se ha acentuado con el transcurso de más de una década sin colmar lagunas básicas advertidas por la propia DCE cuyo artículo 21.2 establece: “Al examinar la necesidad de adaptar la presente Directiva, el informe analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de instrumentos de localización, a los procedimientos de "detección y retirada" y a la imputación de responsabilidad tras la retirada del contenido…”
El documento reseñado, a partir de la referencia a la jurisprudencia y legislación de diversos Estados miembros de la UE, viene a confirmar que la diversidad de criterios existentes y necesidad de clarificación se proyectan sobre los diversos elementos clave en la aplicación de esas normas. Aunque el documento tiene un cierto valor como síntesis de la jurisprudencia de (los) Estados miembros sobre la materia no cabe desconocer su carácter sesgado y meramente parcial, como refleja la ausencia de referencias a la práctica judicial española y muy especialmente a las tres importantes sentencias del Tribunal Supremos sobre la interpretación de las normas sobre el particular de la LSSI. En todo caso, los aspectos identificados en el documento como necesitados de ulterior clarificación incluyen: la identificación de quiénes son intermediarios a los efectos de la aplicación de las limitaciones de responsabilidad; la concreción de las condiciones a las que se subordina la aplicación de tales limitaciones, en particular, en lo que respecta a la ausencia de conocimiento efectivo de la ilicitud por parte del intermediario, y a su actuación con prontitud para retirar los datos o imposibilitar el acceso a los mismos; y la configuración de los sistemas de detección y retirada de contenidos ilícitos (requisitos de la notificación, posibilidad de defensa por el proveedor del contenido, apreciación de la ilicitud, tiempo de reacción, consecuencias de la notificación o retirada de contenido errónea…). Aunque la Comisión anuncia la presentación a lo largo de esta año de iniciativas legislativas en este ámbito, no cabe desconocer que la complejidad de la tarea y la falta de consenso al respecto han impedido ya durante más de una década avanzar en el seno de la UE en el desarrollo de estas normas, pese a la evidencia de sus carencias desde la perspectiva de instaurar un régimen armonizado que proporcione previsibilidad y seguridad jurídica en el conjunto de la UE. Con el paso del tiempo, la intervención a escala de la UE plantea en realidad nuevos retos, como su eventual coordinación con las normas de los Estados miembros que han incorporado mecanismos de detección y retirada de contenidos ilícitos, entre los que el documento enumera el introducido en España mediante la llamada “Ley Sinde”.
Además el documento destaca cómo junto a la DCE otras normas de la UE tiene especial relevancia de cara a la implantación de mecanismos de detección y retirada de contenidos ilícitos, entre las que menciona las disposiciones que permiten adoptar medidas contra los intermediarios contenidas en la Directiva 2004/48/CE sobre la tutela de la propiedad intelectual, la Directiva 2001/29/CE sobre los derechos de autor en la sociedad de la información y la propuesta de Directiva de 2010 sobre medidas contra la pornografía infantil -COM(2010) 94, de 29 de marzo de 2010. En materia de propiedad intelectual la Comisión destaca su intención de revisar las dos Directivas reseñadas y abre la posibilidad a otras reformas de amplísimo alcance. En concreto en la página 74 del documento menciona que valorará la posibilidad de establecer un “European Copyright Code” que podría codificar las diversas directivas adoptadas en la materia y proporcionar la oportunidad de examinar la eventual creación de derechos de autor unitarios –para el conjunto de la UE- de carácter facultativo. Se trataría sin duda de una transformación de gran alcance, habida cuenta de que la creación de derechos unitarios se ha limitado hasta la fecha al ámbito de los derechos de propiedad industrial.
Entre los otros aspectos del documento que revisten especial interés cabe reseñar también su análisis de la aplicación en la práctica de los Estados miembros de la posibilidad de adoptar medidas que constituyen excepciones a la libre de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado de la DCE en virtud de su artículo 3.4. Al respecto el documento hace referencia al escaso número de notificaciones realizadas por los Estados de conformidad con ese artículo y a la repercusión sobre el particular de la puesta en marcha en diciembre de 2006 de la Red de cooperación de autoridades en materia de consumo. En materia de nombres de dominio, el documento recoge el criterio de la Comisión en el sentido de que las restricciones contenidas en las legislaciones de Estados miembros que exigen para la obtención de un nombre de dominio bajo su correspondiente dominio de primer nivel nacional que los solicitantes estén establecidos o presenten una particular conexión con el Estado miembro en cuestión pueden constituir una restricción a la libre prestación de servicios incompatible con el artículo 56 TFEU así como una infracción de la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información conforme al artículo 3.2 DCE. Este criterio puede ser relevante de cara a una interpretación amplia y conforme con el Derecho de la UE de la exigencia en el Plan Nacional sobre Nombres de Dominio que limita la legitimación para la asignación de nombres de dominio de segundo nivel bajo “.es” a “las personas físicas o jurídicas y las entidades sin personalidad que tengan intereses o mantengan vínculos con España”.
Para concluir cabe sólo dejar constancia de que el documento aborda otras cuestiones de relevancia en la regulación del comercio electrónico, como algunas relativas a los contratos electrónicos, especialmente de consumo; la evolución en materia de firmas electrónicas; las prácticas comerciales desleales; los pagos electrónicos; la facturación electrónica; los obstáculos en el ámbito de la entrega de mercancías en los contratos electrónicos; el empleo de mecanismos alternativos de resolución de controversias en el comercio electrónico y la resolución de controversias en línea; y aspectos relativos a la fiscalidad. Además, la Comisión ha hecho público al mismo tiempo su Libro Verde “Hacia un mercado europeo integrado de pagos mediante tarjeta, pagos por Internet o pagos móviles”, COM(2011) 941 final, de 11 de enero de 2012, que abre una consulta pública sobre esa materia hasta el 11 de abril de 2012.
