Aplicación privada del Derecho de la competencia: Derecho de la Unión y legislaciones nacionales

               La potenciación de vías de tutela privada de ciertos derechos como alternativa o complemento a los tradicionales mecanismos de sanción jurídico pública va unida a una creciente importancia de las cuestiones de determinación del Derecho aplicable, relevantes en el ámbito jurídico privado pero, en principio, no en el ámbito del Derecho público, en el que el criterio de base es la estricta correlación entre la autoridad o tribunal competente y la legislación aplicable. Un ejemplo lo proporciona el artículo 6 del Reglamento Roma II y sus reglas de conflicto sobre la ley aplicable a la responsabilidad civil derivada de las infracciones del Derecho de la competencia o el debate acerca de las negativas consecuencias de la ausencia de normas en ese Reglamento acerca de la ley aplicable a la responsabilidad civil derivada de la vulneración de derechos de la personalidad en relación con la tutela jurídico privada del Derecho a la protección de datos. Ahora bien, junto a la importancia de las tradicionales reglas de conflicto propias del Derecho internacional privado para determinar en su caso la legislación nacional aplicable en las situaciones transfronterizas, se trata de sectores en los que pueden plantearse también otro tipo de cuestiones en relación con la delimitación del régimen normativo aplicable. En concreto, en la medida en que las demandas de indemnización se vinculen al incumplimiento de ciertas normas del Derecho de la Unión, como es el caso típicamente de la aplicación privada del Derecho de la competencia o de la legislación sobre protección de datos personales, resultará en muchas ocasiones clave –incluso en situaciones meramente internas-, la delimitación previa entre el alcance del Derecho de la Unión y los derechos de los Estados miembros. La sentencia de ayer del Tribunal de Justicia en el asunto C-724/17, Skanska Industrial Solutions y otros, EU:C:2019:204, ofrece un buen ejemplo con respecto a la determinación de las personas responsables de la indemnización de daños y perjuicios por infracción del Derecho de la competencia de la Unión.

               El asunto tenía su origen en las cuestiones prejudiciales plantadas por el Tribunal Supremo finlandés en relación con un litigio relativo a la indemnización de ese tipo de daños, en el que resultaba determinante establecer si quién es responsable de la indemnización debe determinarse conforme al Derecho de la UE, pese a no contar en principio con normas sobre determinación de las personas que puedan considerarse responsables en el ámbito civil, o en virtud de las reglas sobre responsabilidad civil del Derecho finlandés, sin perjuicio del respeto a los principios de equivalencia y efectividad. La determinación del régimen aplicable resultaba clave, en la medida en que sociedades que habían participado en la práctica colusoria habían sido disueltas en el marco de procesos de liquidación y sus actividades económicas transferidas a las sociedades respecto de las que se pretendía que se estableciera su condición de responsables. Frente al criterio general en el ámbito de la responsabilidad civil del Derecho finlandés, según el cual únicamente es responsable la entidad jurídica causante del perjuicio, de ser aplicable directamente el artículo 101 TFUE también a la determinación de los responsables en el ámbito civil, el criterio de continuidad económica establecido en relación con la imposición de multas a entidades objeto de liquidación conduciría a un resultado distinto.

               El Tribunal de Justicia constata que la determinación de las entidades obligadas a reparar los daños por infracciones del Derecho de la competencia no ha sido objeto de regulación en la legislación de la Unión, ni siquiera en la Directiva 2014/104/UE, cuyo artículo 11 entiende el Tribunal que regula únicamente el reparto de responsabilidad entre las entidades responsables pero no la determinación de qué entidades son responsables (apdos. 33 y 34 de la sentencia), de modo que esa norma no puede servir de fundamento para la existencia de criterios diferentes según los Estados miembros en el marco de la transposición de la Directiva.  Además, el Tribunal reitera su jurisprudencia previa en el sentido de que en la medida en que no exista normativa de la Unión relativa a las reclamaciones de ese tipo de daños, el criterio general es que “corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del daño resultante de un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad” (apdo. 27, con referencia a su jurisprudencia previa).

          Ahora bien, considera que la determinación de la entidad responsable, incluso en el ámbito civil, se rige directamente por el artículo 101 TFUE, de modo que el concepto de empresa utilizado en dicho precepto resulta también determinante a efectos de la responsabilidad civil, con independencia de las normas nacionales sobre determinación de la responsabilidad civil. En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera aplicable en el ámbito de las acciones de indemnización el criterio de continuidad económica de entidades objeto de reestructuración empresarial desarrollado en su jurisprudencia relativa a la imposición de sanciones de Derecho público por infracción del Derecho de la competencia (apdo. 38) y concluye que el concepto autónomo de “empresa” del artículo 101 TFUE es determinante en el ámbito de la tutela tanto pública como privada del Derecho de defensa de la competencia (apdo. 47).

               Aunque se trate de una cuestión diferente de las abordadas en la sentencia reseñada y solo relevante en el marco de situaciones transfronterizas, cabe reseñar que la respuesta del Tribunal de Justicia resulta coherente con la peculiar solución en materia de ley aplicable adoptada en el artículo 6.3.b) del Reglamento Roma II. Frente al criterio general de aplicación de la ley del mercado afectado –art. 6.3.a)-, en situaciones en las que más de un país resulta afectado por la restricción de la competencia el apartado b) prevé la posibilidad de que el demandado pueda basar su demanda de responsabilidad civil por la infracción de normas de defensa de la competencia únicamente en la legislación de un Estado miembro (el foro). Esta excepción tendente a facilitar estas demandas resulta coherente con que aspectos relevantes –cómo la determinación de los responsables- vienen en todo caso determinados por el Derecho de la UE y no por las legislaciones de los Estados miembros. Por cierto, esto también sirve para poner de relieve lo inapropiado de que el texto del artículo 6.3.b) vaya referido a las situaciones en el que el mercado resulta afectado “en más de un país”, ya que esa regla solo está justificada en situaciones en las que el mercado resulta afectado en más de un Estado miembro de la Unión.