jueves, 24 de mayo de 2012

Facebook y protección de los consumidores: implicaciones de la ilicitud de ciertas condiciones a la luz de la práctica alemana


La lectura combinada de la sentencia Freunde-Finder del Landgericht de Berlín del pasado 6 de marzo y de la nueva versión de las condiciones generales de Facebook del mes de abril justifican reflexionar de nuevo acerca del nivel de protección de los usuarios de redes sociales residentes en España. Por una parte, la sentencia reseñada, entre otros aspectos, declara nulas una serie de cláusulas de las condiciones generales y de la política de uso de datos de Facebook y ordena a la red social –en concreto a Facebook Ireland Limited- que deje de emplearlas en sus relaciones con consumidores con residencia habitual en Alemania. Por otra, con respecto a las condiciones (“Declaración de derechos y responsabilidades”) de Facebook, tras su última revisión de fecha 26 de abril de 2012 no puede dejar de llamar poderosamente la atención desde la perspectiva española y de la UE cómo la red social ha desarrollado aún más su modelo de prever un régimen específicode condiciones aplicables sólo a los usuarios de Facebook en Alemania, que en la práctica supone una adaptación de los términos establecidos para el conjunto de los usuarios a nivel mundial con el objetivo de alinear las condiciones con ciertas exigencias legales únicamente en beneficio de los usuarios de la red social residentes en Alemania, lo que resulta de indudable interés desde la perspectiva de la tutela de los usuarios residentes en España (y otros países de la UE) habida cuenta de que esas exigencias legales tienen su origen en buena medida en normas de la UE.


             No voy a detenerme ahora en el contenido de la mencionada sentencia de 6 de marzo del Landgericht de Berlín (de la que he tenido noticia gracias a la gentileza de mi colega Christian Heinze), que declara ilícitas y prohíbe a Facebook llevar a cabo ciertas prácticas de envío de correos electrónicos de invitación dirigidos a contactos de los usuarios generados automáticamente a partir de direcciones de correo importadas del propio usuario por la red social, así como otras relativas a la captación de datos reveladores del comportamiento de los usuarios y su utilización con fines publicitarios. Más allá de los aspectos directamente vinculados con la normativa sobre protección de datos personales, lo que me interesa destacar ahora es que entre las cláusulas de las condiciones de Facebook que la sentencia (adoptada por un órgano cuyas decisiones de este tipo son susceptibles de recurso) considera ilícitas y cuyo uso prohíbe a Facebook se encuentran –al menos parcialmente- las que tienen que ver con: el amplio alcance de la licencia que los usuarios conceden a Facebook en relación con los contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual que publican en la red social; la autorización que los usuarios conceden a Facebook para que utilice el nombre y foto de perfil del usuario en conexión con el contenido comercial o patrocinado que Facebook sirva; el régimen previsto por Facebook en relación con la modificación unilateral de las condiciones; así como las imprecisas causas de terminación del acuerdo por parte de Facebook (que incluyen la infracción del “espíritu” de la Declaración o condiciones). Cabe observar una correlación entre el contenido esa sentencia sobre este aspecto y las cláusulas que en virtud del régimen específico previsto son modificadas por Facebook a favor únicamente de los usuarios residentes en Alemania.
            Al margen de la eventual influencia de esta sentencia, lo cierto es que ya antes Facebook contemplaba un régimen específico para los usuarios residentes en Alemania, que entre otras cosas preveía –y prevé- la aplicación del derecho alemán al contrato como excepción a la cláusula de sus condiciones generales que establece la aplicación de las leyes del Estado de California. Desde la perspectiva española y europea, para entender las dificultades que pueden surgir como consecuencia de las prácticas de este tipo de redes sociales y lo llamativo de la previsión de un régimen específico sólo para los  residentes en Alemania, debe tenerse en cuenta que la práctica de esta y otras redes sociales originarias de EEUU ha sido extender su modelo de negocio a todo el mundo tratando de prestar sus servicios en los mismos términos a escala global. Esa opción, en la medida en que los términos contractuales puedan no estar adaptados al nivel de protección que deriva de la legislación europea plantea obvios riesgos legales o, desde otra perspectiva, reclama una eficaz tutela de los derechos de los usuarios conforme a los estándares de la UE.
Ciertamente, incluso dejando ahora a un lado la cuestión clave de la aplicación de las normas europeas sobre protección de datos personales a estos prestadores, creo que sigue siendo válido lo que ya he dicho más ampliamente en algún otro lugar, en el sentido de que los residentes en España que utilizan las redes sociales para un uso ajeno a su actividad profesional quedan típicamente comprendidos entre quienes se benefician del régimen de protección establecido para los consumidores en el Reglamento Bruselas I (téngase presente que la demandada en la sentencia reseñada era Facebook Ireland Limited que es también quien ofrece el sitio www.facebook.es) y del Reglamento Roma I. En concreto, la eventual aplicación del régimen de protección previsto en los artículos 15 a 17 RBI resulta determinante de que los consumidores puedan demandar ante los tribunales de su propio domicilio (incluso aunque en las condiciones se establezca, como en el caso de Facebook, que cualquier diferencia será resuelta “en un tribunal estatal o federal del condado de Santa Clara”) (en caso de que el demando esté domiciliado en tercer Estado resultará típicamente de aplicación el artículo 22.4 LOPJ). Por su parte, la aplicación a este tipo de situaciones del artículo 6 RRI será determinante para apreciar que, la previsión en las condiciones de que la ley aplicable es la del Estado de California no puede acarrear que el consumidor se vea privado de la protección que le proporcionan las normas imperativas de la legislación española, como es el caso de las contenidas en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (de conformidad también con lo previsto en el art. 67 TRLGDCU). Entre esas normas imperativas se encuentran las relativas a las condiciones generales y cláusulas abusivas, un ámbito sustancialmente armonizado en el marco europeo desde la adopción de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
En definitiva, en relación con la posición del proveedor de servicios de red social, la experiencia alemana demuestra –de manera mucho más efectiva que la española- que ese modelo de expansión del negocio desde EEUU basado en el empleo de condiciones contractuales uniformes para todos los mercados puede plantear  dificultades, en particular en la medida en que tales condiciones acarreen eventualmente el menoscabo de los estándares de protección de los consumidores residentes en la UE. La opción de prever un régimen específico y diferenciado para los residentes en Alemania resulta también cuestionable, habida cuenta de que cabe entender que normalmente será inapropiada para que la red social adapte sus condiciones generales a lo que le es exigible en relación con el conjunto de la UE. Por otra parte, el contraste entre la situación en Alemania y en España parece poner de relieve la menor atención prestada en España por los actores relevantes (la sentencia reseñada tiene su origen en una demanda interpuesta por una asociación de consumidores) a los riesgos que estas redes sociales y las condiciones que establecen para la prestación de sus servicios plantean a los consumidores. Cabe pensar que la circunstancia de que los servicios se presten de forma gratuita parece ser un elemento condicionante del menor escrutinio de las condiciones generales de prestación de estos servicios. Más allá de que pese a su carácter gratuito la prestación de esos servicios genera en la práctica grandes ingresos, resulta destacable la circunstancia de que las condiciones de ciertos prestadores afectan a millones de usuarios en España, así como que estos servicios han adquirido una gran importancia para múltiples actividades de sus usuarios lo que va asociado a la trascendencia que para ellos tiene el modo cómo operan tales servicios. Todo ello parece reclamar un mayor esfuerzo de los actores implicados para asegurar que las condiciones bajo las que se prestan esos servicios a los usuarios residentes en España son plenamente respetuosas con las normas españolas de protección de los consumidores.