martes, 5 de junio de 2012

Propuesta del Parlamento Europeo en materia de ley aplicable a las violaciones de los derechos de la personalidad (difamación)


Por segunda vez en pocos meses desde el Parlamento europeo se ha propuesto una regla de conflicto específica en materia de violación de los derechos de la personalidad para su eventual inclusión en una reforma del Reglamento Roma II, instrumento que, como es bien conocido, excluye esta cuestión de su ámbito de aplicación material. Se trata ahora del texto contenido en la Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de mayo de 2012, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre la modificación del Reglamento (CE) nº 864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Esta Resolución incluye como Anexo el texto de un nuevo considerando y un nuevo artículo que recomienda incluir en dicho Reglamento. La norma ahora propuesta difiere sustancialmente de la recogida en la iniciativa parlamentaria del pasado mes de noviembre, de la que me ocupé en una entrada previa. Precisamente, esas diferencias justifican detenerse en el contenido de esta nueva propuesta y en su fundamentación, que se prestan también a un análisis crítico. Ciertamente, aunque no resulta necesario reiterar que la unificación de las normas sobre ley aplicable a esta materia debe constituir una prioridad en el desarrollo de la cooperación judicial en materia civil en el seno de la UE, el contenido concreto del texto incluido en esta recomendación parlamentaria parece suscitar significativas dudas.


Antes de hacer referencia al texto del nuevo artículo que se propone añadir al Reglamento Roma II, voy a detenerme en ciertos aspectos de los fundamentos de la Propuesta, entre los que se incluye un apartado K, con el siguiente contenido:

“K. Considerando, no obstante, que no sería adecuado adoptar normas de Derecho internacional privado para la determinación del Derecho aplicable, que podría inclinarse a proteger un derecho sobre otro o tender a restringir la aplicación del Derecho de un Estado miembro determinado, en particular a la luz de la existencia de la cláusula de orden público del artículo 26 del Reglamento Roma II; considerando, por tanto, que tiene particular importancia mantener la cláusula de orden público en el Reglamento Bruselas I;”.

            Creo que resulta de interés vincular este texto con el considerando que el Anexo propone que se incluya en el Reglamento Roma II, con el siguiente contenido:

“Considerando 32 bis. El presente Reglamento no impide en modo alguno a los Estados miembros aplicar sus normas constitucionales en materia de libertad de prensa y libertad de expresión en los medios de comunicación. En particular, la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente Reglamento que tuviera como efecto una restricción importante del ámbito de aplicación de dichas normas constitucionales puede considerarse, según las circunstancias del
caso y el ordenamiento jurídico del Estado miembro del tribunal competente, contraria al orden público del foro.”

            En definitiva, la propuesta pone de relieve que el orden público ha de seguir desempeñando en el marco de la UE, no sólo en la aplicación del Reglamento Roma II, sino también destacando la especial importancia de mantener este control en el marco del Reglamento Bruselas I (como indica expresamente el mencionado apartado K). A mi modo de ver, éste último elemento no deja de ser llamativo, en particular teniendo en cuenta que –a diferencia de lo que sucede con la ley aplicable designada por el Reglamento Roma II que debido a su ámbito de aplicación universal puede ser la de cualquier Estado del mundo- en el marco del Reglamento Bruselas I el orden público únicamente cabe pensar que opere con respecto a resoluciones de otros Estados miembros de la UE, pues sólo a éstas se aplican las normas de reconocimiento y ejecución del Reglamento Bruselas I. Así es incluso en la Propuesta de revisión del Reglamento Bruselas I todavía en discusión, que precisamente excluye de la supresión del exequátur las resoluciones en materia de violación de los derechos de la personalidad (exclusión que la Recomendación parlamentaria ahora comentada parece confirmar que debería mantenerse incluso tras una eventual unificación de las normas sobre ley aplicable a esta materia fruto de la revisión del Reglamento Roma II). Aunque, por lo tanto, esto es más relevante respecto al Reglamento Bruselas I que al Reglamento Roma II, cabe dudar de que entre los Estados de la UE esté justificado atribuir semejante importancia al correctivo de orden público en esta materia. Es cierto que, como se destaca en el apartado J de los antecedentes de la Recomendación “le corresponde a cada Estado determinar discrecionalmente el equilibrio adecuado entre el derecho al respeto de la vida privada garantizado por el artículo 8 del CEDH y el derecho a la libertad de expresión garantizado por el artículo 10 del CEDH”. Ahora bien resulta más discutible que las diferencias resultantes de ese distinto equilibrio puedan ser entre Estados parte del CEDH y de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE fuente de divergencias legislativas tan intensas como para justificar el recurso al orden público como motivo de denegación del reconocimiento de decisiones extranjeras en el marco del Reglamento Bruselas I (esto no impide apreciar que precisamente esas divergencias legislativas dotan de especial importan a las normas sobre determinación de la ley aplicable).

            Cabe ahora detenerse en el texto del nuevo artículo que el Parlamento Europeo  propone incluir en el Reglamento Roma II para terminar con la exclusión de esta materia del Reglamento mediante la incorporación de un artículo con el siguiente contenido:

Artículo 5 bis
Privacidad y derechos relacionados con la personalidad
1. La ley aplicable a las obligaciones extracontractuales derivadas de violaciones de la privacidad o de los derechos relacionados con la personalidad, incluida la difamación, será la del país en el que se produzcan o sea más probable que se produzcan el elemento o los elementos más significativos del daño o perjuicio.
2. No obstante, la ley aplicable será la del país de residencia habitual del demandado si esta persona no puede haber previsto razonablemente consecuencias importantes de su acto en el país designado en el apartado 1.
3. Cuando la violación tenga su origen en una publicación impresa o en una emisión de radio o televisión, el país en el que se produzcan o sea más probable que se produzcan el elemento o elementos más significativos de los daños y perjuicios será considerado el país al que va principalmente dirigida la publicación o emisión, o, si esto no fuese evidente, el país en el que se efectúe el control editorial, siendo la legislación de ese país la ley aplicable. En particular, se determinará el país al que se dirija la publicación o emisión por el idioma de la publicación o emisión, o por las ventas o el tamaño de la audiencia de un determinado país como proporción del total de ventas o del tamaño de la audiencia, o por una combinación de esos factores.
4. La ley aplicable al derecho de réplica o medidas equivalentes, y a toda medida cautelar o interdicto prohibitorio contra un editor u organismo de radiodifusión o teledifusión respecto al contenido de una publicación o emisión y respecto a las violaciones de la privacidad o de los derechos relacionados con la personalidad derivadas del tratamiento de datos personales será la del país en que el emisor o editor tenga su residencia habitual.

            Una norma de este tipo se presta a un análisis más detallado, pero me voy a limitar a señalar escuetamente algunas de las dudas que el texto propuesto parece suscitar. Como punto de partida, cabe señalar que el criterio de conexión básico propuesto –sin perjuicio del eventual recurso (poco habitual en la práctica) a la autonomía conflictual habida cuenta de que la propuesta no excluye la posibilidad de que las partes elijan la ley aplicable con base en el art. 14 RRII- se caracteriza por su escasa claridad; pues va referido a la ley “del país en el que se produzcan o sea más probable que se produzcan el elemento o los elementos más significativos del daño o perjuicio.”
Precisiones adicionales acerca del significado de este término proporciona el apartado 3 de la norma, que sin embargo parece resultar de escasa (o nula) utilidad con respecto a la difusión de contenidos infractores de estos derechos a través de Internet, ya que su supuesto de hecho va referido a “cuando la violación tenga su origen en una publicación impresa o en una emisión de radio o televisión”. Estaría por ver cuál sería la interpretación precisa de las situaciones comprendidas en esas categorías, pero cabe entender que en principio no cubriría los casos en los que la violación tenga su origen en la difusión de cierta información a través de Internet. Puede surgir entonces la duda de cuál habría de ser el trato que recibirían los casos frecuentes de publicaciones impresas (y emisiones, sobre todo de radio) con versión digital, resultando problemático someter a las versiones digitales de esos medios a un régimen diferente del aplicable al resto de los medios digitales (los que no van acompañados de edición impresa). Con respecto a las precisiones adicionales que el apartado 3 aporta para concretar cuál es el país en el que se localizan los elementos más significativos del daño, llama la atención que básicamente el criterio que se utiliza es el del lugar al que se considera que las actividades van dirigidas (desarrollado paradójicamente en relación con la difusión de contenidos a través de Internet, como ilustra el art. 15.1.c Reglamento Bruselas I). En todo caso, resulta una carencia importante de la norma y fuente de inseguridad jurídica, que el criterio básico de conexión –establecido en el apartado 1- se caracterice por su falta de precisión y que la norma se limite a establecer precisiones adicionales sobre su significado “cuando la violación tenga su origen en una publicación impresa o en una emisión de radio o televisión”.
Conforme al apartado segundo de la norma propuesta, el criterio básico de conexión recogido en dicho apartado 1 no opera cuando el demandado (en la práctica, supongo que el presunto responsable) no pudiera “haber previsto razonablemente consecuencias importantes de su acto en el país designado en el apartado 1”. En estos casos, según el apartado 2, la ley aplicable será la del país de residencia habitual del demandado (en la práctica, supongo que el presunto responsable). Aunque el artículo propuesto no se caracteriza por su precisión cabe pensar que con respecto a la difusión de contenidos a través de Internet, el criterio general del apartado 1 podría llevar en muchas situaciones a la aplicación de la ley de la residencia habitual de la supuesta víctima o del país donde se localice su centro de intereses en línea con el criterio adoptado por el Tribunal de Justicia al interpretar el artículo 5.3 RBI en la Sentencia eDate. De cara a valorar (y limitar) el potencial impacto de un apartado 2 como el propuesto, que favorece la aplicación de la ley de la residencia habitual del presunto responsable, puede ser relevante traer a colación el apartado 50 de la sentencia eDate, en el que el Tribunal de Justicia señaló: “La competencia del órgano jurisdiccional del lugar en el que la presunta víctima tiene su centro de intereses es conforme con el objetivo de la previsibilidad de las normas de competencia (…) también con respecto al demandado, dado que el emisor de un contenido lesivo puede, en el momento de la publicación en Internet de ese contenido, conocer los centros de intereses de las personas que son objeto de éste (…)”. En la práctica, si este planteamiento se traslada a la interpretación de una norma como la propuesta puede limitar en la práctica de manera significativa la operatividad del apartado 2 como correctivo del apartado 1.
Dudas adicionales parece suscitar el apartado 4 del artículo propuesto, en la medida en que establece de manera autónoma y diferenciada la ley aplicable no sólo respecto del derecho de replica sino también a toda medida cautelar y mandamientos de cesación (prohibitory injunctions) al establecer será la ley de la residencia habitual del editor o el organismo emisor de la radiodifusión. Cabe dudar acerca de si una norma de este tipo garantiza un adecuado equilibrio de los derechos e intereses afectados o, por el contrario, puede favorece en exceso la posición básicamente de ciertos medios de comunicación. En particular, tratándose de medidas provisionales o mandamientos de cesación adoptados por tribunales de países distintos al de la residencia habitual y referidos sólo al territorio del Estado cuyos tribunales adoptan la medida (por ejemplo, prohibiendo la entrada y difusión de ejemplares únicamente en el territorio del foro), la imposición con carácter general de la aplicación de ley de la residencia habitual del medio (que además puede estar situado fuera de la UE) podría resultar cuestionable. En todo caso, cabe apreciar que la norma va referida a medidas “contra un editor u organismo de radiodifusión o teledifusión”, sin precisar en qué medida estas categorías pueden comprender actividades de difusión de contenidos a través de Internet, pues sólo en ese caso operaría con respecto a esas actividades esta regla especial que puede conducir además a un cuestionable fraccionamiento de la ley aplicable.
Para terminar, dos breves apuntes. Por un lado, cabe tan sólo reseñar que la propuesta no contempla de manera expresa el potencial alcance del criterio de origen derivado de la Directiva sobre comercio electrónico, relevante también en este sector como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto eDate. Por otro, la Recomendación del Parlamento Europeo, con el propósito de fomentar el recuso a mecanismo alternativos de solución de controversias en este sector, incluye la propuesta de creación de un centro para la resolución voluntaria de los litigios transfronterizos derivados de las violaciones de la privacidad y los derechos relacionados con la personalidad, aunque sin aportar ulteriores detalles al respecto.