Por segunda vez en pocos meses
desde el Parlamento europeo se ha propuesto una regla de conflicto específica
en materia de violación de los derechos de la personalidad para su eventual
inclusión en una reforma del Reglamento Roma II, instrumento que, como es bien
conocido, excluye esta cuestión de su ámbito de aplicación material. Se trata
ahora del texto contenido en la
Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de mayo de 2012, con
recomendaciones destinadas a la
Comisión sobre la modificación del Reglamento (CE) nº
864/2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales
(Roma II). Esta Resolución incluye como Anexo el texto de un nuevo considerando
y un nuevo artículo que recomienda incluir en dicho Reglamento. La norma ahora
propuesta difiere sustancialmente de la recogida en la iniciativa parlamentaria
del pasado mes de noviembre, de la que me ocupé en una entrada previa. Precisamente,
esas diferencias justifican detenerse en el contenido de esta nueva propuesta y
en su fundamentación, que se prestan también a un análisis crítico. Ciertamente,
aunque no resulta necesario reiterar que la unificación de las normas sobre ley
aplicable a esta materia debe constituir una prioridad en el desarrollo de la
cooperación judicial en materia civil en el seno de la UE , el contenido concreto del
texto incluido en esta recomendación parlamentaria parece suscitar
significativas dudas.
Antes de hacer
referencia al texto del nuevo artículo que se propone añadir al Reglamento Roma
II, voy a detenerme en ciertos aspectos de los fundamentos de la Propuesta , entre los que
se incluye un apartado K, con el siguiente contenido:
“K. Considerando, no obstante, que no sería
adecuado adoptar normas de Derecho internacional privado para la determinación
del Derecho aplicable, que podría inclinarse a proteger un derecho sobre otro o
tender a restringir la aplicación del Derecho de un Estado miembro determinado,
en particular a la luz de la existencia de la cláusula de orden público del artículo
26 del Reglamento Roma II; considerando, por tanto, que tiene particular importancia
mantener la cláusula de orden público en el Reglamento Bruselas I;”.
Creo
que resulta de interés vincular este texto con el considerando que el Anexo
propone que se incluya en el Reglamento Roma II, con el siguiente contenido:
“Considerando 32 bis. El presente Reglamento
no impide en modo alguno a los Estados miembros aplicar sus normas constitucionales
en materia de libertad de prensa y libertad de expresión en los medios de comunicación.
En particular, la aplicación de una disposición de la ley designada por el presente
Reglamento que tuviera como efecto una restricción importante del ámbito de aplicación
de dichas normas constitucionales puede considerarse, según las circunstancias
del
caso y el ordenamiento jurídico del Estado
miembro del tribunal competente, contraria al orden público del foro.”
En
definitiva, la propuesta pone de relieve que el orden público ha de seguir
desempeñando en el marco de la UE ,
no sólo en la aplicación del Reglamento Roma II, sino también destacando la
especial importancia de mantener este control en el marco del Reglamento
Bruselas I (como indica expresamente el mencionado apartado K). A mi modo de
ver, éste último elemento no deja de ser llamativo, en particular teniendo en
cuenta que –a diferencia de lo que sucede con la ley aplicable designada por el
Reglamento Roma II que debido a su ámbito de aplicación universal puede ser la
de cualquier Estado del mundo- en el marco del Reglamento Bruselas I el orden
público únicamente cabe pensar que opere con respecto a resoluciones de otros
Estados miembros de la UE ,
pues sólo a éstas se aplican las normas de reconocimiento y ejecución del
Reglamento Bruselas I. Así es incluso en la Propuesta de revisión
del Reglamento Bruselas I todavía en discusión, que precisamente excluye de la
supresión del exequátur las resoluciones en materia de violación de los
derechos de la personalidad (exclusión que la Recomendación
parlamentaria ahora comentada parece confirmar que debería mantenerse incluso
tras una eventual unificación de las normas sobre ley aplicable a esta materia
fruto de la revisión del Reglamento Roma II). Aunque, por lo tanto, esto es más
relevante respecto al Reglamento Bruselas I que al Reglamento Roma II, cabe
dudar de que entre los Estados de la
UE esté justificado atribuir semejante importancia al
correctivo de orden público en esta materia. Es cierto que, como se destaca en
el apartado J de los antecedentes de la Recomendación “le
corresponde a cada Estado determinar discrecionalmente el equilibrio adecuado
entre el derecho al respeto de la vida privada garantizado por el artículo 8 del
CEDH y el derecho a la libertad de expresión garantizado por el artículo 10 del
CEDH”. Ahora bien resulta más discutible que las diferencias resultantes de ese
distinto equilibrio puedan ser entre Estados parte del CEDH y de la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE fuente de
divergencias legislativas tan intensas como para justificar el recurso al orden
público como motivo de denegación del reconocimiento de decisiones extranjeras
en el marco del Reglamento Bruselas I (esto no impide apreciar que precisamente
esas divergencias legislativas dotan de especial importan a las normas sobre
determinación de la ley aplicable).
Cabe
ahora detenerse en el texto del nuevo artículo que el Parlamento Europeo propone incluir en el Reglamento Roma II para
terminar con la exclusión de esta materia del Reglamento mediante la
incorporación de un artículo con el siguiente contenido:
Artículo 5 bis
Privacidad y derechos relacionados con la
personalidad
1. La ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales derivadas de violaciones de la privacidad o de los derechos
relacionados con la personalidad, incluida la difamación, será la del país en
el que se produzcan o sea más probable que se produzcan el elemento o los
elementos más significativos del daño o perjuicio.
2. No obstante, la ley aplicable será la del
país de residencia habitual del demandado si esta persona no puede haber
previsto razonablemente consecuencias importantes de su acto en el país
designado en el apartado 1.
3. Cuando la violación tenga su origen en
una publicación impresa o en una emisión de radio o televisión, el país en el
que se produzcan o sea más probable que se produzcan el elemento o elementos
más significativos de los daños y perjuicios será considerado el país al que va
principalmente dirigida la publicación o emisión, o, si esto no fuese evidente,
el país en el que se efectúe el control editorial, siendo la legislación de ese
país la ley aplicable. En particular, se determinará el país al que se dirija
la publicación o emisión por el idioma de la publicación o emisión, o por las
ventas o el tamaño de la audiencia de un determinado país como proporción del
total de ventas o del tamaño de la audiencia, o por una combinación de esos
factores.
4. La ley aplicable al derecho de réplica o
medidas equivalentes, y a toda medida cautelar o interdicto prohibitorio contra
un editor u organismo de radiodifusión o teledifusión respecto al contenido de
una publicación o emisión y respecto a las violaciones de la privacidad o de
los derechos relacionados con la personalidad derivadas del tratamiento de
datos personales será la del país en que el emisor o editor tenga su residencia
habitual.
Una
norma de este tipo se presta a un análisis más detallado, pero me voy a limitar
a señalar escuetamente algunas de las dudas que el texto propuesto parece
suscitar. Como punto de partida, cabe señalar que el criterio de conexión
básico propuesto –sin perjuicio del eventual recurso (poco habitual en la
práctica) a la autonomía conflictual habida cuenta de que la propuesta no
excluye la posibilidad de que las partes elijan la ley aplicable con base en el
art. 14 RRII- se caracteriza por su escasa claridad; pues va referido a la ley
“del país en el que se produzcan o sea más probable que se produzcan el
elemento o los elementos más significativos del daño o perjuicio.”
Precisiones
adicionales acerca del significado de este término proporciona el apartado 3 de
la norma, que sin embargo parece resultar de escasa (o nula) utilidad con
respecto a la difusión de contenidos infractores de estos derechos a través de
Internet, ya que su supuesto de hecho va referido a “cuando la violación tenga
su origen en una publicación impresa o en una emisión de radio o televisión”.
Estaría por ver cuál sería la interpretación precisa de las situaciones
comprendidas en esas categorías, pero cabe entender que en principio no
cubriría los casos en los que la violación tenga su origen en la difusión de
cierta información a través de Internet. Puede surgir entonces la duda de cuál
habría de ser el trato que recibirían los casos frecuentes de publicaciones
impresas (y emisiones, sobre todo de radio) con versión digital, resultando
problemático someter a las versiones digitales de esos medios a un régimen
diferente del aplicable al resto de los medios digitales (los que no van
acompañados de edición impresa). Con respecto a las precisiones adicionales que
el apartado 3 aporta para concretar cuál es el país en el que se localizan los
elementos más significativos del daño, llama la atención que básicamente el
criterio que se utiliza es el del lugar al que se considera que las actividades
van dirigidas (desarrollado paradójicamente en relación con la difusión de
contenidos a través de Internet, como ilustra el art. 15.1.c Reglamento
Bruselas I). En todo caso, resulta una carencia importante de la norma y fuente
de inseguridad jurídica, que el criterio básico de conexión –establecido en el
apartado 1- se caracterice por su falta de precisión y que la norma se limite a
establecer precisiones adicionales sobre su significado “cuando la violación
tenga su origen en una publicación impresa o en una emisión de radio o
televisión”.
Conforme al
apartado segundo de la norma propuesta, el criterio básico de conexión recogido
en dicho apartado 1 no opera cuando el demandado (en la práctica, supongo que
el presunto responsable) no pudiera “haber previsto razonablemente
consecuencias importantes de su acto en el país designado en el apartado 1” . En estos casos, según el
apartado 2, la ley aplicable será la del país de residencia habitual del demandado
(en la práctica, supongo que el presunto responsable). Aunque el artículo
propuesto no se caracteriza por su precisión cabe pensar que con respecto a la
difusión de contenidos a través de Internet, el criterio general del apartado 1
podría llevar en muchas situaciones a la aplicación de la ley de la residencia
habitual de la supuesta víctima o del país donde se localice su centro de
intereses en línea con el criterio adoptado por el Tribunal de Justicia al
interpretar el artículo 5.3 RBI en la Sentencia eDate. De cara a valorar (y limitar) el
potencial impacto de un apartado 2 como el propuesto, que favorece la
aplicación de la ley de la residencia habitual del presunto responsable, puede
ser relevante traer a colación el apartado 50 de la sentencia eDate, en el que
el Tribunal de Justicia señaló: “La competencia del órgano jurisdiccional del
lugar en el que la presunta víctima tiene su centro de intereses es conforme
con el objetivo de la previsibilidad de las normas de competencia (…) también
con respecto al demandado, dado que el emisor de un contenido lesivo puede, en
el momento de la publicación en Internet de ese contenido, conocer los centros
de intereses de las personas que son objeto de éste (…)”. En la práctica, si este
planteamiento se traslada a la interpretación de una norma como la propuesta
puede limitar en la práctica de manera significativa la operatividad del
apartado 2 como correctivo del apartado 1.
Dudas adicionales
parece suscitar el apartado 4 del artículo propuesto, en la medida en que
establece de manera autónoma y diferenciada la ley aplicable no sólo respecto
del derecho de replica sino también a toda medida cautelar y mandamientos de
cesación (prohibitory injunctions) al
establecer será la ley de la residencia habitual del editor o el organismo
emisor de la radiodifusión. Cabe dudar acerca de si una norma de este tipo
garantiza un adecuado equilibrio de los derechos e intereses afectados o, por
el contrario, puede favorece en exceso la posición básicamente de ciertos
medios de comunicación. En particular, tratándose de medidas provisionales o
mandamientos de cesación adoptados por tribunales de países distintos al de la
residencia habitual y referidos sólo al territorio del Estado cuyos tribunales
adoptan la medida (por ejemplo, prohibiendo la entrada y difusión de ejemplares
únicamente en el territorio del foro), la imposición con carácter general de la
aplicación de ley de la residencia habitual del medio (que además puede estar
situado fuera de la UE) podría resultar cuestionable. En todo caso, cabe
apreciar que la norma va referida a medidas “contra un editor u organismo de
radiodifusión o teledifusión”, sin precisar en qué medida estas categorías pueden
comprender actividades de difusión de contenidos a través de Internet, pues
sólo en ese caso operaría con respecto a esas actividades esta regla especial
que puede conducir además a un cuestionable fraccionamiento de la ley
aplicable.
Para terminar,
dos breves apuntes. Por un lado, cabe tan sólo reseñar que la propuesta no
contempla de manera expresa el potencial alcance del criterio de origen
derivado de la Directiva sobre comercio electrónico, relevante también en este
sector como resulta de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto eDate. Por otro, la Recomendación del
Parlamento Europeo, con el propósito de fomentar el recuso a mecanismo
alternativos de solución de controversias en este sector, incluye la propuesta
de creación de un centro para la resolución voluntaria de los litigios transfronterizos
derivados de las violaciones de la privacidad y los derechos relacionados con
la personalidad, aunque sin aportar ulteriores detalles al respecto.
