La lectura combinada de la sentencia Freunde-Finder del Landgericht de Berlín del pasado 6 de marzo
y de la nueva versión de las condiciones generales de Facebook del mes de abril
justifican reflexionar de nuevo acerca del nivel de protección de los usuarios
de redes sociales residentes en España. Por una parte, la sentencia reseñada,
entre otros aspectos, declara nulas una serie de cláusulas de las condiciones
generales y de la política de uso de datos de Facebook y ordena a la red social
–en concreto a Facebook Ireland Limited- que deje de emplearlas en sus
relaciones con consumidores con residencia habitual en Alemania. Por otra, con
respecto a las condiciones (“Declaración
de derechos y responsabilidades”) de Facebook, tras su última revisión de fecha
26 de abril de 2012 no puede dejar de llamar poderosamente la atención desde la
perspectiva española y de la UE cómo la red social ha desarrollado aún más su
modelo de prever un régimen específicode condiciones aplicables sólo a los usuarios de Facebook en Alemania, que
en la práctica supone una adaptación de los términos establecidos para el
conjunto de los usuarios a nivel mundial con el objetivo de alinear las
condiciones con ciertas exigencias legales únicamente en beneficio de los
usuarios de la red social residentes en Alemania, lo que resulta de indudable
interés desde la perspectiva de la tutela de los usuarios residentes en España
(y otros países de la UE) habida cuenta de que esas exigencias legales tienen
su origen en buena medida en normas de la UE.
No voy a detenerme ahora en el contenido de la
mencionada sentencia de 6 de marzo del Landgericht de Berlín (de la que he
tenido noticia gracias a la gentileza de mi colega Christian Heinze), que declara
ilícitas y prohíbe a Facebook llevar a cabo ciertas prácticas de envío de
correos electrónicos de invitación dirigidos a contactos de los usuarios
generados automáticamente a partir de direcciones de correo importadas del
propio usuario por la red social, así como otras relativas a la captación de
datos reveladores del comportamiento de los usuarios y su utilización con fines
publicitarios. Más allá de los aspectos directamente vinculados con la
normativa sobre protección de datos personales, lo que me interesa destacar
ahora es que entre las cláusulas de las condiciones de Facebook que la
sentencia (adoptada por un órgano cuyas decisiones de este tipo son
susceptibles de recurso) considera ilícitas y cuyo uso prohíbe a Facebook se
encuentran –al menos parcialmente- las que tienen que ver con: el amplio
alcance de la licencia que los usuarios conceden a Facebook en relación con los
contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual que publican en la
red social; la autorización que los usuarios conceden a Facebook para que
utilice el nombre y foto de perfil del usuario en conexión con el contenido
comercial o patrocinado que Facebook sirva; el régimen previsto por Facebook en
relación con la modificación unilateral de las condiciones; así como las
imprecisas causas de terminación del acuerdo por parte de Facebook (que
incluyen la infracción del “espíritu” de la Declaración o condiciones). Cabe
observar una correlación entre el contenido esa sentencia sobre este aspecto y
las cláusulas que en virtud del régimen específico previsto son modificadas por
Facebook a favor únicamente de los usuarios residentes en Alemania.
Al
margen de la eventual influencia de esta sentencia, lo cierto es que ya antes
Facebook contemplaba un régimen específico para los usuarios residentes en
Alemania, que entre otras cosas preveía –y prevé- la aplicación del derecho
alemán al contrato como excepción a la cláusula de sus condiciones generales que
establece la aplicación de las leyes del Estado de California. Desde la
perspectiva española y europea, para entender las dificultades que pueden
surgir como consecuencia de las prácticas de este tipo de redes sociales y lo
llamativo de la previsión de un régimen específico sólo para los residentes en Alemania, debe tenerse en
cuenta que la práctica de esta y otras redes sociales originarias de EEUU ha
sido extender su modelo de negocio a todo el mundo tratando de prestar sus
servicios en los mismos términos a escala global. Esa opción, en la medida en
que los términos contractuales puedan no estar adaptados al nivel de protección
que deriva de la legislación europea plantea obvios riesgos legales o, desde
otra perspectiva, reclama una eficaz tutela de los derechos de los usuarios
conforme a los estándares de la UE.
Ciertamente,
incluso dejando ahora a un lado la cuestión clave de la aplicación de las
normas europeas sobre protección de datos personales a estos prestadores, creo
que sigue siendo válido lo que ya he dicho más ampliamente en algún otro lugar, en el sentido de que los
residentes en España que utilizan las redes sociales para un uso ajeno a su
actividad profesional quedan típicamente comprendidos entre quienes se
benefician del régimen de protección establecido para los consumidores en el
Reglamento Bruselas I (téngase presente que la demandada en la sentencia
reseñada era Facebook Ireland Limited que es también quien ofrece el sitio www.facebook.es)
y del Reglamento Roma I. En concreto, la eventual aplicación del régimen de
protección previsto en los artículos 15 a
17 RBI resulta determinante de que los consumidores puedan demandar ante los
tribunales de su propio domicilio (incluso aunque en las condiciones se
establezca, como en el caso de Facebook, que cualquier diferencia será resuelta
“en un tribunal estatal o federal del condado de Santa Clara”) (en caso de que
el demando esté domiciliado en tercer Estado resultará típicamente de
aplicación el artículo 22.4 LOPJ). Por su parte, la aplicación a este tipo de
situaciones del artículo 6 RRI será determinante para apreciar que, la
previsión en las condiciones de que la ley aplicable es la del Estado de
California no puede acarrear que el consumidor se vea privado de la protección
que le proporcionan las normas imperativas de la legislación española, como es
el caso de las contenidas en el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (de
conformidad también con lo previsto en el art. 67 TRLGDCU). Entre esas normas
imperativas se encuentran las relativas a las condiciones generales y cláusulas
abusivas, un ámbito sustancialmente armonizado en el marco europeo desde la
adopción de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
En definitiva,
en relación con la posición del proveedor de servicios de red social, la
experiencia alemana demuestra –de manera mucho más efectiva que la española-
que ese modelo de expansión del negocio desde EEUU basado en el empleo de
condiciones contractuales uniformes para todos los mercados puede plantear dificultades, en particular en la medida en
que tales condiciones acarreen eventualmente el menoscabo de los estándares de
protección de los consumidores residentes en la UE. La opción de prever un
régimen específico y diferenciado para los residentes en Alemania resulta también
cuestionable, habida cuenta de que cabe entender que normalmente será
inapropiada para que la red social adapte sus condiciones generales a lo que le
es exigible en relación con el conjunto de la UE. Por otra parte, el contraste
entre la situación en Alemania y en España parece poner de relieve la menor
atención prestada en España por los actores relevantes (la sentencia reseñada
tiene su origen en una demanda interpuesta por una asociación de consumidores)
a los riesgos que estas redes sociales y las condiciones que establecen para la
prestación de sus servicios plantean a los consumidores. Cabe pensar que la
circunstancia de que los servicios se presten de forma gratuita parece ser un
elemento condicionante del menor escrutinio de las condiciones generales de
prestación de estos servicios. Más allá de que pese a su carácter gratuito la
prestación de esos servicios genera en la práctica grandes ingresos, resulta
destacable la circunstancia de que las condiciones de ciertos prestadores afectan
a millones de usuarios en España, así como que estos servicios han adquirido
una gran importancia para múltiples actividades de sus usuarios lo que va
asociado a la trascendencia que para ellos tiene el modo cómo operan tales
servicios. Todo ello parece reclamar un mayor esfuerzo de los actores
implicados para asegurar que las condiciones bajo las que se prestan esos servicios
a los usuarios residentes en España son plenamente respetuosas con las normas
españolas de protección de los consumidores.
