viernes, 24 de noviembre de 2017

Demandas internacionales contra redes sociales: el concepto de consumidor y la evolución de la legislación sobre datos personales

La vertiente civil del enfrentamiento entre Maximilian Schrems (doctorando austriaco especialista en aspectos regulatorios de la protección de datos) y Facebook ha dado lugar ante el Tribunal de Justicia al asunto C-498/16, Schrems, respecto del que el Abogado General Bobek ha presentado sus conclusiones el 14 de noviembre. El asunto presenta mucho interés especialmente en lo relativo a la caracterización y alcance del fuero especial en materia de contratos de consumo, en relación con los concluidos para la utilización de redes sociales. Como es conocido, esas reglas de competencia facilitan que el usuario de la red social pueda demandan ante los tribunales de su propio domicilio incluso aunque en las condiciones generales de la red social se previera la atribución de competencia a los tribunales de otro lugar, normalmente el del domicilio de la red social. En la medida en que la demanda en el litigio principal se basa en la pretendida contravención por parte de Facebook de normas en materia de protección de datos y de la intimidad, de cara al futuro reviste también particular interés la comparación entre la situación actual y las nuevas posibilidades que en relación con demandas de este tipo abre el Reglamento (UE) 2016/679 general de protección de datos (RGPD), que será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018.


Acerca de los elementos básicos del litigio principal ante los tribunales austriacos resultan ilustrativos estos apartados de las conclusiones:

“9. El demandante utiliza Facebook desde 2008. Inicialmente utilizaba Facebook con fines exclusivamente privados y bajo un nombre ficticio. Desde 2010 utiliza una cuenta de Facebook bajo su propio nombre, escrito en caracteres cirílicos, para sus actividades privadas —intercambio de fotos, publicación de aportaciones y uso del servicio de Messenger para chatear—. Tiene aproximadamente doscientos cincuenta «amigos de Facebook». Desde 2011, el demandante también utiliza una página de Facebook. Dicha página contiene información sobre las conferencias que pronuncia, sobre sus intervenciones en debates públicos y sus apariciones en los medios, sobre los libros que ha escrito y sobre un sistema de recaudación de fondos que ha implantado, así como información sobre las acciones legales que ha emprendido contra Facebook Ireland (en lo sucesivo, «demandada»).
[...]
14. En el caso de autos, el demandante alega que la demandada ha contravenido en numerosas ocasiones la normativa en materia de protección de datos y de la intimidad, infringiendo disposiciones de los ordenamientos jurídicos austriaco, irlandés y de la Unión. El demandante formula diversas pretensiones: ha ejercitado una acción declarativa (en relación con la condición de prestador de servicios de la demandada y con su deber de cumplir instrucciones, con su condición de responsable del tratamiento de los datos, en la medida en que realiza tal actividad para sus propios fines, y con la invalidez de varias cláusulas contractuales), de cesación (respecto al uso de los datos), de información (sobre el uso de los datos del demandante) y de rendición de cuentas, así como una acción por daños y perjuicios (que afecta a la modificación de cláusulas del contrato, al resarcimiento del daño, y al enriquecimiento sin causa).

15.      La demanda del procedimiento principal ha sido sufragada por una empresa de financiación de costes procesales que recibe a cambio el 20 % de las cantidades obtenidas en el procedimiento, y cuenta con el apoyo de una agencia de relaciones públicas. El demandante se ha rodeado de un equipo de diez personas, cuyo núcleo lo integran cinco de ellas, que le ayudan en «su campaña contra Facebook». No se ha podido determinar si dichas personas reciben alguna remuneración del demandante. La infraestructura necesaria la sufraga el demandante de su propio bolsillo. Ni él ni la asociación tienen personal empleado.

16.      En respuesta a la invitación que el demandante publicó en línea, más de 25 000 personas le cedieron sus acciones contra la demandada a través de uno de los sitios web registrados por aquél. El 9 de abril de 2015 había una lista de espera de 50 000 personas más. En el caso de autos sólo se incluyen siete acciones presentadas ante el órgano jurisdiccional remitente. Dichas acciones fueron cedidas al demandante por consumidores residentes en Austria, Alemania y la India.”

En lo relativo a la caracterización de los contratos de consumo a los efectos de los artículos 17 a 19 del Reglamento (UE) 1215/2012 (o Reglamento Bruselas I bis, RBIbis) el aspecto clave en relación con la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas es la delimitación del concepto de consumidor, particularmente cuando existe una evolución por parte de quien es usuario durante un tiempo prolongado de la red social, en la medida en que con el paso del tiempo la actividad profesional del usuario también es parte de los contenidos que difunde a través de la red social. En el litigio principal en este asunto se había puesto de relieve, según la primera cuestión, que el demandante con el paso del tiempo “...publica libros en relación con el ejercicio de sus derechos, en ocasiones pronuncia también conferencias remuneradas, gestiona sitios web, recauda donaciones para el ejercicio de acciones y acepta la cesión de acciones de numerosos consumidores a cambio de la promesa de entregarles las cantidades que eventualmente se obtengan en el procedimiento, una vez deducidos los costes procesales”.

Por una parte, el Abogado General destaca que, a la luz de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, la condición de consumidor debe apreciarse en función de cada concreto contrato -al depender de la finalidad con la que esa persona entabla esa concreta relación-; es independiente de sus conocimientos concretos (por ejemplo, no varía en función de que sea o no experto en materia de protección de datos); y que cuando un contrato sirve a objetivos tanto privados como personales la posibilidad de que sea considerado contrato de consumo se subordina a la circunstancia de que su vinculación con la actividad profesional sea tan tenue que pueda ser considerada marginal (apdos. 30 a 34 de las conclusiones con ulteriores referencias). Precisamente, al hilo de este último aspecto reviste singular importancia la circunstancia de que en el marco de las redes sociales no es raro que un servicio se utilice en principio con una finalidad personal pero paulatinamente aspectos de la vida profesional del usuario vayan cobrando creciente importancia entre los contenidos que difunde a través de la red social.

Así, tratándose de contratos duraderos, en los que la finalidad con la que se emplea el servicio contratado puede variar a lo largo del tiempo, se plantea la duda de cuál es el momento en el que se debe apreciar la finalidad del contrato a estos efectos. Básicamente, en atención a la posición de las partes, el Abogado General contempla dos opciones: el momento de celebración del contrato y el momento de interposición de la demanda. Aunque la previsibilidad y confianza legítima de las partes llevan alAbogado General a favorecer el primer criterio, de modo que considera que  es decisiva la finalidad con la que se celebró el contrato inicialmente, no excluye que excepcionalmente pueda operar un enfoque dinámico y apreciar el cambio de finalidad del contrato con el paso del tiempo. En todo caso, la aplicación de ese enfoque dinámico podría ser fuente inseguridad jurídica e ir ligado a la aparición de dificultades particulares, por ejemplo, en la medida en que los términos del contrato hubieran incluido un acuerdo de elección el tribunal competente. El Abogado General pone de relieve que la complejidad resulta particularmente acentuada en relación con las redes sociales. Fundamentalmente, propone un enfoque flexible, que permita considerar que determinados usos de las redes sociales relativos a la reputación y el prestigio profesionales constituyen una prolongación de la personalidad del usuario, lo que le lleva a proponer que cuando no exista una repercusión comercial directa e inmediata de la actividad en la red social debe seguirse entendiendo que el uso que se hace del contrato es para fines privados (apdo. 60), lo que conduce a la caracterizacion del usuario como consumidor.

Aunque se vincule con un ámbito en el que la situación actual en la UE presenta significativas carencias como es el relativo al ejercicio transfronterizo de acciones colectivas en materia de consumidores, menos controvertida resulta la otra de las cuestiones prejudiciales planteadas. En concreto, esa segunda cuestión plantea si es posible que un consumidor ejercite ante los tribunales de su domicilio con base en el fuero de proteción en materia de consumidores no solo sus propias acciones sino también pretensiones en idéntico sentido de otros consumidores con residencia en: a) el mismo Estado miembro, b) en otro Estado miembro, o c) en un tercer país. Que al menos en relación con las opciones b) y c) ello no resulta posible en el marco del Reglamento Bruselas I es algo que argumenta convincementemente el Abogado General, poniendo de relieve que lo que pretende el demandante es crear una regla adicional de competencia en favor del cesionario y de las acciones que le han sido cedidas y, de este modo, extender la aplicación del privilegio forum actoris a supuestos no previstos en el texto del RBI.  

Ahora bien, con indepedencia de lo que decida el Tribunal de Justicia en este asunto, a partir del próximo 25 de mayo el tratamiento de estas cuestiones variará de manera significativa como consecuencia de la aplicación del RGPD. La novedad no deriva tanto de lo previsto en relación con las acciones colectivas, ámbito en el que el RGPD se limita en su art. 80 a facilitar que una entidad, organización o asociación sin ánimo de lucro pueda representar a los interesados, sin prever nuevas normas de competencia judicial. Ahora bien, como innovación del RGPD destaca la inclusión de una norma especial de competencia judicial internacional en materia civil. Su art. 79.2 atribuye a los interesados que consideren que sus derechos en virtud del RGPD han sido vulnerados la posibilidad de demandar al responsable o al encargado del tratamiento ante los tribunales de cualquier Estado en el que tengan un establecimiento, y alternativamente prevé que puedan demandar ante los tribunales de su propia residencia habitual. Desde la perspectiva del ejercicio de acciones por parte de los interesados, el art. 79.2 del RGPD complementa los fueros disponibles en virtud del RBIbis y requiere que éstos se interpreten de modo que no priven de efecto útil al artículo 79.2.

Ante las carencias en materia de acciones colectivas del RBIbis, puede presentar singular interés la interpretación respecto de esas situaciones de las normas de competencia del art. 79.2 del RPD, del que cabe derivar ciertas ventajas en relación con el ejercicio de acciones colectivas ante los tribunales del Estado miembro del domicilio de alguno –pero no todos- los demandantes. Como primer criterio, el artículo 79.2 RGPD atribuye competencia a los tribunales del Estado miembro en el que el responsable o encargado contra el que se ejercita la acción «tenga un establecimiento». Aunque en muchas situaciones el establecimiento coincidirá con el Estado en el que se localiza el domicilio del demandado en el sentido del fuero general del art. 4.1 del RBIbis, se trata de dos categorías diferentes, susceptibles de conducir a resultados diversos. El domicilio, a los efectos del art. 4.1 del RBIbis, viene determinado para las personas jurídicas de manera autónoma por su art. 63. Por su parte, el art. 79.2 del RPD no utiliza ese concepto de domicilio al atribuir competencia a los tribunales de cualquier Estado miembro en el que tenga un «establecimiento». Se trata de un concepto amplio y flexible de establecimiento, que se extiende «a cualquier actividad real y efectiva, aun mínima, ejercida mediante una instalación estable», de modo que en relación con el litigio principal cabría considerar que la demandada tiene un establecimiento en Austria.

El objetivo de garantizar los derechos de los afectados que justifica el empleo del concepto amplio y flexible de establecimiento del RPD como fuero de competencia se corresponde con la circunstancia de que puede servir para atribuir competencia a tribunales de Estados miembros que no la tendrían con base en el art. 4 del RBIbis o incluso otras normas de competencia de ese instrumento, lo que podría ser de particular utilidad en relación con el ejercicio de acciones colectivas por parte de interesados procedentes de diversos Estados. De hecho, a tenor del art. 79.2 del RPD cabe entender que cualquier establecimiento del responsable o del encargado en un Estado miembro puede ser relevante para atribuir competencia, pues no se exige, frente al texto del art. 3.1 del RPD, que la acción vaya referida a un tratamiento que tiene lugar en el contexto de ese concreto establecimiento (aunque puede plantearse la conveniencia de apreciar que resulta compatible con la exigencia de previsibilidad para el demandado).