La singular proliferación normativa
de las últimas semanas al hilo de la expansión de la pandemia dificulta una
aproximación de conjunto a la repercusión que las urgentes y dispares novedades
normativas tienen sobre los contratos internacionales, lo que se convierte en
un factor de incertidumbre que se añade a los inherentes a la evolución de la
emergencia sanitaria, así como a los desafíos que una situación tan excepcional
plantea respecto de la interpretación de ciertas cláusulas contractuales o del régimen
aplicable a falta de previsión contractual. Desde la perspectiva de la
contratación internacional esa difícil sistematización se ve acentuada por la
circunstancia de que, sin perjuicio de que la adopción de ciertos tipos de
medidas –como restricciones a la movilidad, a ciertas actividades o a la
exportación de ciertos bienes- ha sido un fenómeno generalizado, en realidad las
respuestas nacionales en aspectos que inciden de manera significativa sobre los
contratos internacionales son muy heterogéneas. Esa heterogeneidad llama
especialmente la atención en el reducido ámbito de la Unión Europea, en el que
las normativas de emergencia a nivel nacional presentan diferencias muy notables,
tanto en las transacciones sobre las que se proyectan como en las cuestiones
con incidencia directa sobre el régimen de los contratos y el ejercicio de
acciones basadas en los mismos que abarcan y cómo las abordan (véanse, por ejemplo, las tablas comparativas recogidas aquí). En todo caso, a los efectos de
valorar su eventual repercusión sobre el régimen de los contratos internacionales,
puede resultar útil diferenciar entre varias categorías de medidas:
prohibiciones como restricciones a la movilidad, actividad comercial,
exportación de productos o inversiones extranjeras; moratorias en el
cumplimiento de obligaciones, suspensión de la eficacia de cláusulas
contractuales y otras medidas de adaptación contractual; y, por último,
disposiciones relativas a la alteración de plazos, bien procesales, bien de prescripción y caducidad. Aspecto
determinante al abordar la repercusión de la mayor parte de esas medidas sobre
los contratos internacionales es valorar su eventual caracterización como
normas internacionalmente imperativas o leyes de policía, lo que justifica el
tratamiento con carácter previo de esta cuestión y lo que, a su vez, es
aconsejable llevar a cabo tras haber recordado el marco básico de determinación
del régimen jurídico de los contratos internacionales y su proyección sobre el
alcance de instituciones tan en boca de todos estos días como la fuerza mayor o
la excesiva onerosidad.
Fundamentos del régimen contractual
aplicable: fuerza mayor, excesiva onerosidad…
Las medidas de emergencia no alteran
las llamadas reglas de conflicto a tener en cuenta de cara a establecer el
régimen jurídico de los contratos internacionales, que tanto para los
tribunales españoles como para los del resto de Estados miembros de la UE
continúan siendo con carácter general, y con independencia de los países con
los que la transacción esté vinculada, las del Reglamento (CE) nº 593/2008
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I o
RRI) (arts. 1y 2). Como es sabido, el Reglamento en su artículo 3 atribuye amplia
libertad a las partes en un contrato internacional para elegir la ley del
contrato, de manera expresa o tácita y antes o después de su celebración.
Además, la ley designada puede ser la de un país que no presente conexión con
el negocio, situación en la que resulta especialmente habitual que la elección
de la ley aplicable vaya acompañada de la elección de los tribunales de ese
país como competentes. No obstante, lo anterior debe entenderse sin perjuicio
de las restricciones específicas previstas para ciertos contratos de transporte
(art. 5), de consumo (art. 6), de seguro (art. 7) y de trabajo (art. 8). A
falta de elección por las partes, habrá que estar típicamente a lo dispuesto en
el artículo 4 RRI para concretar la ley de qué país es aplicable al contrato.
Además de conferir fuerza vinculante al contrato y
fijar las condiciones de su existencia (art. 10 RRI), la lex contractus es la que proporciona el marco imperativo del
contrato –determinante del alcance de la autonomía material, es decir de la
libertad de las partes para establecer las cláusulas que consideren oportunas
en su contrato-, al tiempo que es la que suministra los criterios de interpretación
y el régimen supletorio del contrato en lo no previsto por las partes (art. 12 RRI).
En consecuencia, a la hora de abordar la relevancia en el caso concreto de
instituciones como la fuerza mayor o la excesiva onerosidad, el tribunal
competente habrá de estar típicamente a lo pactado por las partes –incluso
mediante la remisión a reglas extraestatales-, interpretado, en su caso, a la
luz de la ley del contrato, que a su vez fijará la configuración de esas
instituciones en la medida en que las partes no hubieran alcanzado ningún
acuerdo al respecto, sin perjuicio de la eventual aplicación preferente de
normas de convenios internacionales –como el art. 79 de la Convención de Viena
de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías- cuando
resulten aplicables al caso concreto.
Con independencia de que sean los términos del
contrato y, en su caso, la lex contractus
los que determinen el régimen aplicable entre las partes en materia, por
ejemplo, de fuerza mayor o de excesiva onerosidad, es fácil apreciar que el
impedimento que imposibilita el cumplimiento de una parte o el elemento que
altera sustancialmente el equilibrio contractual a los efectos de dotar de relevancia
a esas instituciones puede ser la adopción de ciertas normas por un Estado
distinto de aquel cuyo ordenamiento rige el contrato. Por ejemplo, tal puede
ser el caso de disposiciones que prohíben la exportación de productos o la
prestación del servicio objeto del contrato de que se trate adoptadas por un
Estado distinto de aquel cuya ley es aplicable al contrato en virtud de los
artículos 3 y 4 RRI.
Al margen de esa posibilidad, es importante destacar
que en el sistema del Reglamento Roma I, en parte como contrapeso del amplio
alcance atribuido a la autonomía de las partes para designar la ley aplicable,
ocupa un papel relevante la eventual aplicación con preferencia sobre la lex contractus de ciertas normas que son
expresión de intereses estatales y sociales básicos, por lo que pretenden ser
aplicadas dentro de su ámbito de aplicación de manera imperativa con
independencia de cuál sea la ley del contrato. Se trata de las disposiciones
conocidas como normas de aplicación necesaria, normas internacionalmente
imperativas o leyes de policía. El artículo 9.2 RRI establece que las normas
del RRI «no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del
foro», lo que es reflejo de la obligación del juez de aplicar las normas
internacionalmente imperativas de su ordenamiento en la medida en que la situación
se halle incluida en el ámbito de aplicación de tales normas, de modo que esas
disposiciones prevalecen sobre las de la ley del contrato. Por su parte, el
artículo 9.3 RRI contempla la posibilidad de dar efecto a las leyes de policía
que no pertenecen a la lex fori ni a
la ley del contrato. La estrecha conexión entre las leyes de policía y el orden
público internacional del Estado que las adopta determina que su eventual
eficacia no sea solo relevante en los litigios ante tribunales estatales
–ámbito al que se acota la aplicación directa del RRI- sino también cuando las
controversias relativas a un contrato internacional son resueltas ante un
órgano arbitral.
Implicaciones de la eventual
caracterización de las medidas de emergencia como leyes de policía
De conformidad con lo establecido en
el artículo 9.1 RRI una ley de
policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la
salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política,
social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación
comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley
aplicable al contrato internacional de que se trate. Dato básico de esta
definición es que lo que caracteriza a estas normas es que por la finalidad que
persiguen el ordenamiento al que pertenecen considera que esas normas dentro de
su ámbito espacial son aplicables a un contrato internacional incluso si se
halla regido por la ley de otro país, de modo que desplazan a las normas de la lex contractus. La formulación del art.
9.1 RRI destaca el carácter excepcional de la categoría leyes de policía, que
es más restrictiva que la genérica de normas imperativas. Frente al conjunto de
normas imperativas, caracterizadas por ser disposiciones que no pueden
excluirse mediante acuerdo de los contratantes en las relaciones internas o en
las internacionales regidas por el ordenamiento al que pertenecen (véase, por
ejemplo, en nuestro ordenamiento el artículo 1255 Cc determinante en la
contratación internacional en la medida en que la ley aplicable al concreto
contrato sea la española), el concepto de las leyes de policía solo comprende
aquellas norma imperativas que se aplican a las situaciones internacionales
cualquiera que sea la ley aplicable a las mismas.
La caracterización de una norma como
ley de policía implica que dentro de su ámbito de aplicación desplaza a la ley
del contrato, por lo menos cuando la cuestión se plantee ante los tribunales
del Estado que adopta la norma. En consecuencia, la aplicación de leyes de
policía del foro altera el resultado al que conduce el funcionamiento normal de
las reglas de conflicto del RRI. Además, la categoría leyes de policía a los
efectos del artículo 9.1 RRI debe ser objeto de interpretación uniforme, de
modo que los Estados miembros de la UE no gozan de plena libertad para
establecer qué normas de su ordenamiento son leyes de policía a estos efectos.
Con gran frecuencia los textos
legales no aclaran de manera expresa si ciertas disposiciones son o no
imperativas en las relaciones internacionales ni en caso afirmativo cuál es su
ámbito espacial de necesaria aplicación. No obstante, en ciertos sectores esa
caracterización no resulta en principio controvertida. A modo de ejemplo, un conjunto
básico de tales normas pertenece a los sectores a través de los cuales se
organiza la injerencia del poder público en la economía y, en particular, en la
ordenación del mercado y de las relaciones entre sus participantes, como es el
caso de las normas sobre libre competencia (STJUE de 1 de junio de 1999, Eco Swiss, C-126/97, EU:C:1999:269, apdo. 36). Es claro, por ejemplo, que los regímenes
de control de la exportación de ciertos bienes que establecen determinadas
prohibiciones o las normas que establecen restricciones a las inversiones
extranjeras son típicamente normas internacionalmente imperativas, en las que
el ámbito espacial de aplicación con frecuencia no resulta especialmente
controvertido. En este contexto, llama la atención que en relación con otros
tipos de normas, cuya calificación como leyes de policía sí puede resultar
controvertida, varias de las medidas adoptadas en las últimas semanas, en
concreto en Grecia e Italia, expresamente establezcan su naturaleza de leyes de
policía, cuestión sobre la que se volverá más adelante.
A falta de previsión expresa acerca del carácter
internacionalmente imperativo de una norma, es precisa la valoración de las
disposiciones relevantes y de los objetivos perseguidos. Pese a que
doctrinalmente resulta cuestionado, ciertas normas que incluyen entre sus objetivos
tutelar una parte considerada necesitada de especial protección —como normas de
protección de los agentes, franquiciados, consumidores…— pueden ser leyes de
policía, en la medida en que su carácter internacionalmente imperativo resulte
esencial para la salvaguarda de intereses públicos, relativos a la organización
social o económica, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (SSTJUE de 23 de noviembre de 1999, Arblade, C-369/96 y C-376/96, EU:C:1999:575;
de 9 de noviembre de 2000, Ingmar GB,
C-381/98, EU:C:2000:605; de 6 de octubre de 2009, Asturcom, C-40/08, EU:C:2009:615; de 17 de octubre de 2013, Unamar, C-184/12, EU:C:2013:663; y de 28
de julio de 2016, Verein für
Konsumenteninformation, C‑191/15, EU:C:2016:612).
Precisamente, en la sentencia Unamar el TJUE vino a reafirmar la idea de que la caracterización
de normas como internacionalmente imperativas debe hacerse caso por caso,
destacando que a esos efectos los tribunales deben tener en cuenta no solo los
términos exactos de la normativa en cuestión sino también su configuración
general y el conjunto de circunstancias en las que se promulgó, para valorar en
qué medida el legislador la adoptó con la finalidad de proteger un interés
considerado esencial por el Estado miembro de que se trate (también STJUE de 31
de enero de 2019, Da Silva Martins,
C-149/18, EU:C:2019:84, en relación con el art. 16 del Reglamento Roma II sobre
la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales). A la luz de esas
directrices la circunstancia de que las medidas de emergencia consideradas han
sido normalmente adoptadas en el contexto de una crisis sanitaria de
excepcional gravedad, que pone en grave riesgo la actividad económica y al
bienestar de la sociedad en su conjunto, en una etapa en la que ha sido preciso
recurrir a mecanismos constitucionales excepcionales habrá de ser valorado
cuando resulte preciso determinar si estamos o no ante normas internacionalmente
imperativas. Ciertamente, se trata de un contexto que facilita la eventual
caracterización de normas adoptadas como leyes de policía, sin perjuicio de que
la apreciación de esta circunstancia deba hacerse caso por caso. Cuando la
respuesta sea afirmativa, resultará especialmente importante, y en ocasiones
controvertido, establecer cuál es el ámbito de aplicación espacial de las
medidas, pues solo dentro del mismo desplazan a la ley del contrato.
Sin perjuicio de la necesaria aplicación de las leyes
de policía de la ley del foro en virtud del artículo 9.1 RRI, cabe señalar que
la remisión a
la lex contractus resultante de las
normas de conflicto del RRI –especialmente sus artículos 3 y 4- presenta, en
principio, un carácter global, de modo que el conjunto de las normas
imperativas de la lex contractus
resultan en principio de aplicación al contrato. Ahora bien, esa remisión global implica solo dar
efecto a sus leyes de policía cuando el supuesto queda comprendido dentro del
específico ámbito de aplicación de la correspondiente norma. Será en todo caso necesario que el
supuesto se halle comprendido en el ámbito de aplicación espacial de la norma
de policía; de modo que la especificidad del fundamento de estas normas —la
naturaleza predominantemente estatal de los intereses que las inspiran— no
resulta menoscabado en su aplicación a los supuestos de tráfico externo, que se
hace depender de lo dispuesto por el legislador del que emanan.
Además de lo anterior, el artículo 9.3 RRI contempla
la posibilidad de dar efecto a las leyes de policía del país en que las
obligaciones del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la
medida en que dichas leyes «hagan la ejecución del contrato ilegal» (sobre
estas cuestiones, vid. con un mayor desarrollo, P.A. De Miguel Asensio,
“Contratación comercial internacional”, en J.C. Fernández Rozas, R. Arenas
García y P.A. De Miguel Asensio, Derecho de los negocios internacionales, 6ª
ed., Madrid, Iustel, 2020, pp. 283-394, esp. pp. 377-386). La exigencia de que
se trate de normas del lugar de ejecución asegura normalmente la existencia de
un vínculo estrecho entre el Estado a cuyas leyes de policía se dan efectos y
el contrato, lo que resulta normalmente determinante de que sus intereses
públicos puedan verse directamente afectados, de que el supuesto se halle
comprendido en el ámbito de imperativa aplicación espacial de las leyes de
policía, y de que pueda apreciarse que ese Estado tiene un interés legítimo en
la regulación del supuesto. Por otro lado, la ilegalidad del contrato, de sus
cláusulas relevantes o de la ejecución de sus prestaciones, es la consecuencia
típica del incumplimiento de las prohibiciones o restricciones que imponen las
normas internacionalmente imperativas relevantes en el ámbito contractual.
El art. 9.3.º RI —al señalar que «podrá darse efecto»—
permite al juez del foro, en función de las circunstancias del caso, tanto
aplicar en sentido estricto las normas de policía como simplemente tomarlas en
consideración. La toma en consideración (contrapuesta a la aplicación en
sentido estricto) de la norma imperativa extranjera supone emplear ésta como
dato relevante en la configuración del supuesto de hecho de la disposición
aplicable de la ley del contrato. En el plano práctico, tiene mucha importancia
que el TJUE ha establecido que si bien la enumeración de las leyes de policía
que el juez del foro puede aplicar contenida en el art. 9.3 RRI –las del Estado
en el que las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han
sido ejecutadas- es exhaustiva, dicho precepto no se opone a la toma en
consideración, como circunstancia de hecho, de las leyes de policía de otro
Estado diferente, en la medida en que una norma material del Derecho aplicable
al contrato lo prevea (STJUE de 18 de octubre de 2016, Nikiforidis, C-135/15,
C:2016:774).
Restricciones a la movilidad,
actividad comercial, exportación de productos o inversiones extranjeras
A la luz de lo anterior, resulta una
obviedad la caracterización como leyes de policía del conjunto de normas
adoptadas en nuestro ordenamiento
que imponen restricciones a la movilidad o a la actividad comercial con base en
la declaración del estado de alarma, cuyo ámbito espacial alcanza todo el
territorio nacional de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 RD 463/2020, de 14
de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Lo mismo cabrá
afirmar típicamente con respecto a las normas de contenido y fundamento similar
adoptadas en un contexto semejante en otros ordenamientos.
Tampoco parece controvertida, a la
luz de su fundamento y objeto, la caracterización como normas de policía de
ciertas restricciones a las transacciones internacionales adoptadas en este
periodo, como es el caso de las restricciones temporales impuestas a ciertas
exportaciones. Ejemplo de este tipo de normas de intervención es en el Derecho
de la Unión el Reglamento de ejecución (UE) 2020/402 de 14 de marzo de 2020 por
el que se supedita la exportación de determinados productos a la presentación
de una licencia de exportación (DO L 77I, 15.3.2020, pp. 1–7). Estas restricciones
a la exportación tienen expresamente como objetivo tratar de mitigar el enorme
impacto en la salud pública de la crisis epidemiológica causada por el coronavirus y, por lo demás, se
corresponden con un tipo de medida –restricción a la exportación- que
típicamente reviste la naturaleza de ley de policía y cuyo ámbito de aplicación
territorial no resulta en principio controvertido.
Similar conclusión se impone con
respecto a la caracterización como leyes de policía de las restricciones en
materia de inversiones extranjeras, como es el caso de la suspensión del
régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en
España, introducida mediante el artículo 7 bis añadido en la Ley 19/2003, de 4
de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las
transacciones económicas con el exterior, por la disposición final cuarta del Real
Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para
hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
Más allá de la necesaria aplicación de estas
disposiciones de nuestro ordenamiento –con independencia de que sean de fuente
interna o de la UE- dentro de su ámbito de aplicación con independencia de cuál
sea la ley del contrato conforme al artículo 9.2 del Reglamento Roma I cuando
la cuestión se plantee ante los tribunales españoles, cabe constatar que el
artículo 9.3 facilitará también la aplicación por los tribunales de los Estados
miembros de normas extranjeras de este tipo en la medida en que hayan sido
adoptadas por el país en el que una obligación debía ejecutarse y establezcan
la ilegalidad del contrato. La aplicación en sentido propio de la norma
imperativa extranjera implica que en el enjuiciamiento de la situación privada
internacional se adopta directamente la consecuencia que la norma de policía establece
(por ejemplo, la ineficacia contractual de ciertos contratos prohibidos o
sometidos a autorización o la inexigibilidad de la prestación pendiente de ser
autorizada). En todo caso, la ley del contrato determinará las ulteriores
repercusiones sobre el régimen jurídico del contrato: régimen de la nulidad
parcial, trascendencia de una eventual ineficacia ex nunc, alcance de la
obligación de restitución…
Ahora bien, al margen de esa posibilidad, en muchas de
las relaciones afectadas por medidas extranjeras de este tipo presentará
especial relevancia práctica la posibilidad en virtud del artículo 9.3 RRI (y
más allá de los concretos supuestos que establece de conformidad con el
criterio establecido por el Tribunal de Justicia en la mencionada sentencia Nikiforidis) de considerar la ley de
policía extranjera como un dato o circunstancia relevante al aplicar la ley del
contrato. La mera toma en consideración de la ley extranjera, a diferencia de
su aplicación en sentido propio, atañe en esos casos a la aplicación de las
normas materiales de la ley que rige el contrato y a la relevancia como
circunstancia de hecho de la ley de policía en el marco de la ley del contrato.
Por ejemplo, en aquellas situaciones en las que quepa apreciar que el Estado
extranjero tenía un poder de hecho sobre la situación. La existencia de un
poder de hecho por parte del país del que procede la norma para hacer valer la
sanción prevista en caso de incumplimiento es frecuente en el marco de la
normativa de control de la exportación de bienes respecto de los que se
encuentran en su territorio. Esa circunstancia puede resultar determinante al
establecer en el marco de la ley del contrato la exoneración del deudor si se
considera que esa prohibición extranjera imposibilitaba el cumplimiento de la
obligación y permite apreciar la concurrencia de fuerza mayor.
También este tipo de leyes de policía extranjeras
pueden ser con frecuencia consideradas como manifestación de un valor digno de
protección y relevante en el funcionamiento de la normas materiales de la ley
del contrato (por ejemplo, para determinar que el comportamiento que infringe
la norma de policía es contrario a la moral, lo que puede implicar la ilicitud
de la causa del contrato, como podría suceder con base en el artículo 1.275 Cc,
de ser la ley española la aplicable al contrato). Se trata de circunstancias
que exigen, en todo caso, ser valoradas en la aplicación de la ley del contrato
conforme a la cual se determinará en tales supuestos qué consecuencias resultan
del comportamiento de los contratantes que ha conducido a la violación del
ordenamiento extranjero, así como, por ejemplo, el reparto entre los
contratantes de los riesgos derivados de la prohibición del negocio o de la
falta de autorización del mismo.
Moratorias en el cumplimiento de
obligaciones, suspensión de la eficacia de cláusulas contractuales y otras
medidas de adaptación contractual
Entre las medidas adoptadas en un
número significativo de Estados de la UE para responder a la pandemia se
encuentran moratorias legislativas en relación con ciertos pagos, incluidos
reembolsos de préstamos, como ilustra en España la moratoria de deuda
hipotecaria para la adquisición de vivienda habitual, regulada en los artículos
7 a 16 del mencionado Real Decreto-ley 8/2020. Cuando se trata de moratorias
referidas a entidades de crédito, típicamente el ámbito de aplicación de las
medidas legislativas nacionales viene delimitado por el alcance de la
competencia para regular la actividad de las entidades de crédito en la
respectiva jurisdicción, de modo que la moratoria será aplicable dentro de ese
alcance en la medida en que la normativa prevea su carácter obligatorio. Ilustrativas
a este respecto resultan las Directrices de la European Banking Authority (EBA)
de 2 de abril de 2020 sobre las moratorias legislativas y no legislativas de
los reembolsos de préstamos aplicadas a la luz de la crisis de la COVID-19.
El panorama en lo relativo a las
medidas nacionales de adaptación contractual de urgencia es muy heterogéneo en
la UE, condicionado, entre otros aspectos, por la diversidad de los
ordenamientos en materia contractual. Entre las medidas que han alcanzado mayor
notoriedad, cabe señalar en la legislación alemana, dejando a un lado las
disposiciones sobre préstamos, la introducción
de medidas específicas para la tutela de los consumidores y las microempresas,
mediante la inclusión de una moratoria que básicamente contemplan la
posibilidad de dejar en suspenso temporalmente el cumplimiento de obligaciones
en relación con ciertos contratos cuando se encuentren en situación de riesgo
económico como consecuencia de la pandemia. Cuando la suspensión del contrato
cause un perjuicio excesivo a la otra parte, no se atribuye al consumidor o la
microempresa la posibilidad de suspender el cumplimiento sino de resolver el
contrato (Gesetz zur Abmilderung der Folgen derCOVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht, de 27 de marzo de 2020, en
particular su artículo 5 que modifica el artículo 240 de la Ley de Introducción
al Código Civil).
Por su parte, en la legislación
francesa entre las disposiciones de emergencia relativas a contratos destacan
las contenidas en el artículo 4 de la Ordonnance
n°2020-306 de 25 de marzo, modificada por la Ordonnance n°2020-427 de 15 de abril (Ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant lapériode d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette mêmepériode). En síntesis, prevé que las multas
coercitivas (astreintes), cláusulas
penales, cláusulas resolutorias y cláusulas que impliquen la pérdida de un
derecho, en la medida en que tengan por objeto sancionar el incumplimiento de
una obligación que debía cumplirse en el periodo protegido (entre el 12 de marzo y el 23
de junio), quedan temporalmente sin efecto hasta el 23 de julio. Asimismo,
prevé también la suspensión hasta esa fecha de ese tipo de cláusulas que
hubieran comenzado a producir sus efectos antes del periodo protegido
legalmente.
En España, el artículo 36 del Real
Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes
complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19,
bajo el título “Medidas de protección de consumidores” regula un derecho de
resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los
consumidores y usuarios, en supuestos en los que como consecuencia de las
medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma los contratos
suscritos por los consumidores y usuarios resultasen de imposible cumplimiento.
El plazo de 14 días para la resolución del contrato se subordina al fracaso de
una propuesta de revisión que puede retrasar la resolución durante un periodo
de 60 días y conlleva la obligación del empresario de devolver las sumas
abonadas por el consumidor o usuario salvo ciertos gastos. También incluye
disposiciones específicas en relación con los viajes combinados.
Como se ha apuntado antes, algunas de las
legislaciones nacionales adoptadas en el marco de la crisis han incluido
disposiciones específicas acerca del carácter de ley de policía de sus
disposiciones a los efectos del artículo 9 RRI. Es el caso de las disposiciones
adoptadas en Italia con respecto al reembolso del precio de ciertos contratos
de transporte viaje combinado y alojamiento, conforme al artículo 28.8 del
Decreto-ley nº 9/2020, de 2 de marzo, y el artículo 88.1 del Decreto-ley nº
18/2020 (Misure urgenti di sostegno per famiglie, lavoratori eimprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19; y aquí en relación con la referencia a su caracterización legal como normas de policía). También el legislador griego ha previsto expresamente
la naturaleza de leyes de policía a los efectos del artículo 9 del Reglamento
Roma I de su legislación de emergencia en relación con la cancelación de
contratos de transporte de pasajeros, viajes combinados y otros contratos
turísticos, que contempla el ofrecimiento de bonos por los transportistas y
otros empresarios en lugar del reembolso del precio (al respecto vid aquí).
La caracterización por el propio legislador como leyes
de policía de este tipo de normas ha sido puesta en cuestión, en particular en
relación con la experiencia italiana (vid aquí). El fundamento de la críticas es
que se trata de disposiciones que entran dentro del ámbito de aplicación
material del Reglamento Roma I –de modo, cabe entender, que puedan afectar al
funcionamiento de este instrumento y a su aplicación uniforme en la medida en
que las autoproclamadas leyes de policía prevalecerán en el Estado miembro del
foro sobre la ley del contrato designada en virtud de las reglas de conflicto
del Convenio. Además, se considera que ese cuestionamiento está especialmente
justificado cuando se trata de situaciones en las que las normas persiguen el
proteger exclusivamente intereses privados (cabe entender que de los
contratantes que puedan verse beneficiados por la alteración del régimen
contractual general como consecuencia de la adopción de las normas específicas
como reacción a la pandemia).
Ahora bien, en relación con este tipo de
planteamientos parece adecuado tener en cuenta lo siguiente. No cabe duda de
que el eventual recurso a la adopción de normas caracterizadas como leyes de
policía por los Estados miembros que afectan a la aplicación del Reglamento
Roma I puede ser objeto de control de conformidad con el Derecho de la Unión
(salvando las muchas distancias, algo similar ocurre con la posibilidad de
controlar la aplicación del orden público material –todavía típicamente
nacional- en los instrumentos de la UE en materia de reconocimiento y
ejecución). Ese control de conformidad puede ser especialmente relevante en la
medida en que las normas nacionales vayan referidos a ámbitos materiales en los
que existen normas armonizadas en el seno de la UE, como es particularmente el
caso de los contratos de consumo y en particular en el ámbito de los viajes
combinados (Commission’s
Directorate-General for Justice and Consumers, “Information on the Package Travel Directive in Connection with the Covid-19”). Al respecto, si bien en el
contexto de los contratos de agencia, resulta muy ilustrativa la sentencia del
Tribunal de Justicia en el asunto Unamar,
antes reseñada. Ahora bien, esa exigencia de compatibilidad con el Derecho de
la UE y en particular con las directivas de armonización no excluye con
carácter general la posibilidad de que los Estados miembros adopten leyes de
policía con repercusión en materia contractual; antes al contrario, la propia
formulación del RRI, incluido su artículo 9, avala esa posibilidad.
Por otra parte, la idea de que con carácter general
las normas adoptadas como reacción frente a la pandemia que buscan una
adaptación de los términos de contratos entre particulares están destinadas
exclusivamente a la tutela de intereses particulares y no persiguen la
salvaguarda de intereses públicos –como exige el artículo 9.1 RRI- resulta una
simplificación excesiva. El artículo 9.1, menciona como ejemplo de esos
intereses públicos, la organización social o económica del Estado. No cabe duda
de que, a falta de previsión por el legislador, la caracterización de una norma
imperativa como ley de policía debe hacerse caso por caso, de modo que no caben
pronunciamientos generales. Hay que analizar cada disposición para ver si reúne
esa condición y en su caso para concretar cuál es su concreto ámbito de
aplicación espacial. Ahora bien, como señaló el Tribunal de Justicia en su sentencia
Unamar un elemento relevante a tener
en cuenta es el contexto de la norma. A este respecto, no resulta baladí que
las medidas de emergencia de las que estamos tratando han sido adoptadas
típicamente con el objetivo de contener las excepcionales consecuencias
económicas y sociales de la pandemia en un contexto de grave emergencia
sanitaria, social y económica, lo que facilita la posibilidad de apreciar,
cuando esté justificado, que se trata de normas consideradas esenciales para la
salvaguarda de intereses públicos, como la organización social o económica.
Alteración de plazos: procesales, de
prescripción y caducidad
También en lo relativo a la
alteración de plazos el panorama de las previsiones legales adoptadas en los
Estados de la UE difiere sustancialmente (vid. la tabla comparativa Covid19 Impact on Civil Proceedings – National Measures). Son varios los Estados miembros
que prevén medidas como la supresión de los plazos de prescripción y caducidad,
pero incluso entre los que prevén un mismo tipo de medidas la referencia
temporal varía. En este contexto la determinación de la concreta ley aplicable
puede condicionar el ejercicio de las acciones derivadas de una relación
contractual. En concreto, en el caso de España, la disposición adicional cuarta
del mencionado Real Decreto 463/2020 establece la suspensión de los plazos de
prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos. Teniendo en cuenta que cuando se trata de un
contrato internacional la ley que rige la prescripción es la ley del contrato
(art. 12.1.d RRI) cabe peguntarse ¿resulta esa norma de aplicación a acciones y
derechos derivados de un contrato regido por un Derecho extranjero? y ¿resulta
de aplicación a acciones y derechos derivados de un contrato regido por el
Derecho español en caso de ejercicio de tales acciones ante un tribunal
extranjero? Por su parte, el artículo 21 del Real Decreto-ley 8/2020 va
referido a la interrupción del plazo para la devolución de productos durante
vigencia del estado de alarma. Esta disposición trata de salvaguardar el
ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y no es
raro que la contratación en línea sea transfronteriza, de modo que puede ser
útil también hacer referencia a su aplicación a la contratación internacional.
No cabe duda de que, en tanto que norma procesal, la
disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, relativa a la
suspensión de plazos procesales, resulta de aplicación, en los términos del
artículo 3 LEC, a todos los procesos civiles que se sigan en el territorio
nacional. Por el contrario, la prescripción y caducidad de las acciones y
derechos se considera típicamente una cuestión sustantiva, regida por la ley
aplicable al fondo, no solo en materia contractual (conforme al ya mencionado
art. 12.1 RRI) sino también en el resto de materias (vid.,
v.gr., artículo 15.h
Reglamento (CE) 864/2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales o Reglamento Roma II o, por citar una materia muy diferente,
art. 11.e del Protocolo de La Haya de 2007 sobre ley aplicable a las
obligaciones alimenticias).
Conforme a la disposición adicional cuarta del Real
Decreto 463/2020: “Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera
acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del
estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren”. Pese a que esta norma va referida a una
materia regida por la ley aplicable al fondo, cabe sostener que llegado el
momento deberá resultar de aplicación también cuando un tribunal español deba
pronunciarse sobre la prescripción o caducidad de acciones y derechos regidos
por una ley extranjera (por ejemplo, por tratarse de un supuesto en el que la
ley del contrato en cuestión no es la española).
El fundamento de la mencionada disposición adicional
cuarta se vincula con la circunstancia de que para todo el territorio español
(art. 2) el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma –y en el que
se inserta el precepto- limita la libertad de circulación de las personas en
los términos del artículo 7, con el fin de afrontar una situación de emergencia
sanitaria, social y económica. En tales circunstancias no resulta difícil
sostener que se trata de una norma esencial para la salvaguarda de los
intereses públicos españoles, susceptible de ser considerada una ley de policía
a los efectos del artículo 9.1 del Reglamento Roma I –y otras disposiciones
como el art. 16 RRII-, así como que su ámbito de aplicación imperativa abarca
necesariamente la prescripción y caducidad en el marco de procesos que
pretendan seguirse ante los tribunales españoles. Se trata de una conclusión
que no se ve menoscabada por la circunstancia de que otras normas sobre
prescripción no deban ser caracterizadas como internacionalmente imperativas (STJUE
de 31 de enero de 2019, Da Silva Martins, C-149/18, EU:C:2019:84). En relación
con la normativa española la circunstancia de que todas las medidas que el RD
463/2020 incorpora se consideren, como expresamente pone de relieve, las
mínimas imprescindibles para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos y
contener el impacto sanitario, social y económico del virus en el marco de una
situación grave y excepcional avalan en principio esa caracterización para el
conjunto de sus disposiciones.
De conformidad con el artículo 21 del Real Decreto-ley
8/2020: “Durante la vigencia del estado de alarma o sus posibles prórrogas, se
interrumpen los plazos para la devolución de los productos comprados por
cualquier modalidad, bien presencial bien on-line. El cómputo de los plazos se
reanudará en el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14
de marzo, por el que se declara el estado de alarma o, en su caso, las prórrogas
del mismo”. Como señala el Preámbulo del Real Decreto-ley 8/2020, esta norma
trata fundamentalmente de garantizar que los consumidores puedan ejercer el
derecho de desistimiento sin contravenir el RD 463/2020, regulado
fundamentalmente en los artículos 68 y ss TRLGDCU.
En relación con los contratos de consumo, cabe afirmar
que, a los efectos del artículo 6.2 RRI, el artículo 21 del Real Decreto-ley
8/2020 –íntimamente ligado a los arts. 68 y ss TRLGDCU- es una norma que
proporciona una protección al consumidor de la que no puede ser privado
mediante acuerdo entre las partes, de modo que siempre que se trate de un
contrato celebrado con un consumidor cuya residencia habitual esté en España y
se den las circunstancias para aplicar el régimen de protección del artículo 6
RRI (básicamente que se haya celebrado un contrato entre un empresario o
profesional y un consumidor en el marco de actividades que el empresario dirija
al mercado español) resultará de aplicación el citado artículo 21 del Real
Decreto-ley 8/2020, con independencia del país de establecimiento del
empresario y de la ley aplicable al contrato. En todo caso, el texto del
mencionado artículo 21 utiliza el término más amplio de “devolución” y no
aparece limitado de manera expresa a los contratos con consumidores, de modo
que cabe plantear su eventual aplicación –al margen de lo dispuesto en el art.
6 RRI- respecto de otros contratos en los que una de las partes tenga
reconocida la facultad de dejar sin efecto el contrato mediante la devolución de
un producto.
Nota: Este texto, que toma como punto de partida la
entrada que publiqué aquí el pasado día 19 de marzo, contiene la primera
versión de un trabajo elaborado para su publicación en el número de mayo de la
revista La Ley Unión Europea.
