Ayer, 21 de abril, se hizo público oficialmente por primera vez el texto del Borrador del Anti-Counterfeiting Trade Agreement que desde hace varios años han venido negociando de manera reservada un grupo reducido y heterogéneo de países (Australia, Canadá, Corea del Sur, EEUU, Japón, Marruecos, México, Nueva Zelanda, Singapur, Suiza, la Unión Europea y los Estados miembros de la UE), con el objetivo de alumbrar un nuevo convenio internacional destinado a establecer un régimen que asegure una más eficaz observancia de la propiedad intelectual (en sentido amplio, es decir, incluyendo los derechos de propiedad industrial). El Borrador merece sin duda una detenida atención, ya que de alcanzarse un acuerdo es de prever que su potencial impacto futuro sobre el comercio internacional y sobre las legislaciones nacionales en materia de propiedad intelectual será mucho mayor que el que resulta del número de Estados que participan en las negociaciones. Así, es previsible que en caso de que el acuerdo resultante de las negociaciones sea eventualmente ratificado por EEUU y la UE condicionará decisivamente en el futuro los aspectos sobre propiedad intelectual de los acuerdos de libre comercio que concluyan EEUU o la UE con terceros Estados. También las circunstancias de la negociación se prestan a un interesante análisis, por ejemplo, en la medida en que la iniciativa margina en la práctica el entramado institucional previo, en particular la OMPI y la OMC, optando por recurrir a un marco multilateral ad hoc que incluso prevé mecanismos institucionales propios como la creación de un Comité de Supervisón. No obstante, las características de este comentario y el carácter provisional del documento –repleto de corchetes en las partes del texto sobre las que se mantienen diversas posiciones- explican que me limite aquí a dar cuenta de algunos elementos esenciales que integran el Borrador con reflexiones puntuales sobre ciertos aspectos de su contenido.
La difusión del texto del Borrador ha ido precedida de una Declaración conjunta que recoge la voluntad de los Estados participantes de concluir el Tratado lo antes posible en 2010 y trata de disipar algunos de los temores y críticas manifestados en relación con ciertas filtraciones previas del contenido de las negociaciones. Entre otros aspectos, esa Declaración destaca que no se prevé la inclusión en el Acuerdo de normas sobre control en frontera que incluyan la inspección de los equipajes de los viajeros o de sus instrumentos electrónicos en busca de contenidos que infrinjan derechos de propiedad intelectual; así como que no se contempla incluir en el Acuerdo ningún mecanismo de control de las infracciones de derechos de autor en Internet del tipo del sistema de los tres avisos, como el instaurado recientemente en Francia y en otros países para combatir el intercambio o descarga ilegal de archivos con infracción de derechos de autor. La eventual inclusión de este tipo de medidas y su potencial impacto sobre los usuarios de Internet es, sin duda, una de las cuestiones que habían suscitado más expectación y polémica al hilo de las filtraciones previas; pese al contenido de esa Declaración, el texto presentado contempla normas de gran trascendencia con respecto a la regulación de las actividades desarrolladas a través de Internet.
El Capítulo I del Borrador destaca por recoger el carácter de estándar mínimo del régimen que pretende establecerse, de modo que no excluiría la adopción de mecanismos más estrictos de la propiedad intelectual en las legislaciones nacionales, como es habitual en la normativa internacional sobre propiedad intelectual. Además, recoge que el ACTA tiene básicamente por objeto el régimen de tutela de los derechos de propiedad intelectual establecidos en las legislaciones de los diversos Estados, de modo que debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de las legislaciones nacionales relativas a la existencia, adquisición, contenido y duración de tales derechos. Es decir, aspira a elevar los estándares internacionales de tutela y observancia de los derechos de propiedad intelectual y no los relativos a la existencia y contenido de esos derechos, ámbito en el que parte de que los estándares fijados en el Acuerdo ADPIC o TRIPS no se encuentran en el momento actual tan necesitados de complementos. No obstante, algunas de las normas que contempla podrían tener en la práctica un significativo impacto sobre el alcance de los derechos. El artículo 1.4 del Borrador es ilustrativo del carácter todavía preliminar del documento, pues en relación con la preocupación mostrada, al hilo de las filtraciones previas de su contenido, acerca de su eventual compatibilidad con la normativa comunitaria de protección de datos, se limita a hacer referencia a la necesidad de incluir una previsión adecuada al respecto que asegure el respeto de las legislaciones nacionales en esa materia.
La Sección 1 del Capítulo II relativo a la tutela de la propiedad intelectual en los procesos civiles refleja una influencia muy clara de las normas contenidas en las Secciones 1 y 2 de la Parte III del Acuerdo ADPIC o TRIPS así como de ciertos elementos de desarrollo de esas normas introducidos en el Derecho de la UE en el marco de la Directiva 2004/48/CE, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual. Cabe recordar que esa Directiva ha sido incorporada al Derecho español básicamente por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios. La influencia de la Directiva comunitaria se refleja, por ejemplo, en la inclusión de normas específicas, aunque figuran entre corchetes, relativas a la posibilidad de adoptar medidas contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual, en relación con lo previsto en los artículos 9.1.a) y 11 de la Directiva 2004/48/CE. A este respecto, además de un reforzamiento y mayor concreción de lo dispuesto en el Acuerdo ADPIC o TRIPS, el ACTA implicaría el compromiso por parte de otros Estados de asumir obligaciones que en buena medida se corresponde con el contenido actual del Derecho de la UE en esa materia.
Algo semejante ocurre con la Sección 2 del Capítulo II del ACTA, relativo a las medidas en frontera, en cuyo contenido cabe apreciar la voluntad de desarrollar la Sección 4 de la Parte III del Acuerdo ADPIC o TRIPS y una significativa influencia del Reglamento (CE) 1383/2003, de 22 de julio de 2003, relativo a la intervención de las autoridades aduaneras en los casos de mercancías sospechosas de vulnerar determinados derechos de propiedad intelectual y a las medidas que deben tomarse respecto de las mercancías que vulneren esos derechos.
La Sección 3 trata de la tutela penal, materia en la que pretende introducir avances con respecto a los compromisos derivados del artículo 61 Acuerdo ADPIC o TRIPS, incluyendo reglas sobre la tipificación de estos delitos; los posibles responsables (con especial referencia a las personas jurídicas); la determinación de las penas; la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras; la persecución de oficio de estos delitos; y el respeto a las garantías procesales de los implicados. Aunque se trata de una parte del Borrador que refleja el carácter provisional del texto, pues los corchetes abundan en prácticamente todas sus disposiciones, la orientación de esta sección puede conducir a la tipificación como infracción penal de ciertas actividades que en muchos ordenamientos no tienen en la actualidad esa consideración, por lo que su redacción final debe ser objeto de especial control.
Particular atención merecen las disposiciones previstas en la Sección 4 del Capítulo II del Borrador, pues contempla la introducción de ciertas medidas especiales relativas a la tutela de la propiedad intelectual en el entorno digital. Debido a la ausencia de estándares sobre el particular en textos internacionales, un aspecto cuya regulación sería de gran interés es el relativo al régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación. El borrador ofrece varias alternativas de redacción, algunas de las cuales incorporan elementos presentes en las normas de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico, en particular su artículo 14 sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de almacenamiento de datos, y otros presentes en la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) de EEUU. Sin entrar a valorar los detalles de las alternativas incluidas en el texto, sí creo que este es un ámbito en el que el desarrollo de estándares internacionales equilibrados –para lo que las exenciones previstas en la Directiva 2000/31/CE y también ciertas disposiciones de la DMCA constituyen un punto de partida razonable- contribuiría a una mayor previsibilidad y facilitaría la mejora de la situación en aquellos países que carecen de normas específicas sobre el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, lo que en la práctica no asegura su exoneración sino que es fuente de incertidumbre que puede disuadir el desarrollo de esas actividades.
Por otra parte, esa sección incorpora ciertas reglas relativas a la protección de las medidas tecnológicas y a la tutela de la información sobre la gestión de derechos, que en buena medida responden al contenido de los artículos 11 y 12 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996 y los artículos 18 y 19 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas, incorporados a la normativa de la UE básicamente en los artículos 6 y 7 Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. En todo caso, desde la perspectiva de la UE parece cuestionable que el ACTA pueda servir para imponer un nivel de protección superior al que resulta de la normativa de armonización de la UE.
El Capítulo III del ACTA contempla la introducción de ciertas medidas de cooperación internacional de cara a una más eficaz tutela de la propiedad intelectual. Las distintas opciones de redacción previstas en el texto de esta parte del Borrador ofrecen distintos niveles de compromiso. El texto incluye previsiones acerca del intercambio de información entre las autoridades nacionales y la asistencia técnica a países en desarrollo. Por su parte, el Capítulo IV incluye ciertas reglas sobre las prácticas relativas a la tutela de la propiedad intelectual, incluyendo referencia a la transparencia de esas prácticas. Por último, el Capítulo V contiene las normas institucionales, entre las que se prevé la creación de un Comité de Supervisión, con ciertas competencias relativas la supervisión de la aplicación del Acuerdo y su posterior desarrollo y, eventualmente, con respecto a las controversias relativas a su interpretación. Entre las disposiciones finales de su Capítulo VI, se prevé que el Acuerdo entre en vigor una vez que haya sido ratificado por cinco Estados, aunque también este dato figura entre corchetes, por lo que todavía existen diferentes posiciones entre los Estados negociadores, al igual que sucede co respecto al régimen previsto para que otros Estados puedan llegar a ser parte del Acuerdo.
En síntesis, el ACTA representa un nuevo esfuerzo por tratar condicionar la evolución de las legislaciones nacionales sobre propiedad intelectual, pretendiendo extender ciertas normas y estándares ya aplicados en algunos países con un nivel de protección especialmente elevado a otros países con estándares más bajos de protección. Dejando a un lado los aspectos institucionales y los eventuales problemas ligados a la creación de un marco institucional en el ACTA, desde la perspectiva de la UE, parece que lo que resultaría más cuestionable es que el Acuerdo pueda ser utilizado para introducir por esta vía reglas más estrictas de las desarrolladas hasta el momento en el marco de la propia UE, si bien el Borrador que ha sido difundido parece disipar parte de los temores manifestados al respecto. Desde la perspectiva de los terceros Estados, típicamente en desarrollo, lo que merece especial atención es si la “exportación” en los términos previstos del modelo de protección imperante en ciertos países desarrollados resulta justificada en todos los aspectos teniendo en cuenta su diferente realidad social y económica.
