La Propuesta de Reglamento sobre la ley aplicable al divorcio y la separación (el texto aún no está disponible en español) presentada hace unos días por la Comisión tiene la particularidad de que es fruto de la voluntad de diez Estados de la UE de instaurar entre ellos una cooperación reforzada que les permita adoptar reglas comunes en esa materia, por lo que se ha presentado junto con una Propuesta de Decisión del Consejo autorizando dicha cooperación reforzada entre los Estados que participan en la iniciativa (España y otros nueve Estados miembros: Austria, Bulgaria, Eslovenia, Francia, Grecia, Hungría, Italia, Luxemburgo y Rumania). Por ello, más allá de su singular valor como instrumento que propone reglas de conflicto en esa materia de gran trascendencia práctica con el propósito de unificar la regulación en una decena de Estados de la UE, esta iniciativa obliga a reflexionar sobre el significado del recurso a las cooperaciones reforzadas en el ámbito del DIPr.
El recurso a la cooperación reforzada supone la constatación de un fracaso, que además en este caso se produce en un sector en el que la fragmentación territorial del DIPr de la UE tiene graves consecuencias sobre la seguridad jurídica y la justicia misma, pues se trata de una materia en la que las normas obre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones sí se hallan unificadas entre todos los Estados de la UE (con la excepción de Dinamarca) en términos que justifican que la unificación abarque también las normas sobre ley aplicable.
Como establece el artículo 20.2 TUE, la autorización de una cooperación reforzada por el Consejo ha de ser adoptada como último recurso “cuando haya llegado a la conclusión de que los objetivos perseguidos por dicha cooperación no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto”. Habida cuenta de que para la adopción de medidas de DIPr relativas al Derecho de familia se exige que el Consejo se pronuncie por unanimidad (ahora, art. 81.3 TFUE), la falta de consenso entre los Estados miembros en el marco de las negociaciones de la Propuesta de Reglamento Roma III entre 2006 y 2008 llevó a constatar la imposibilidad de que tal Reglamento fuera adoptado. Las significativas diferencias entre las reglas de conflicto existentes en los diferentes Estados miembros (y la disparidad de regímenes materiales), así como la reticencia de algún Estado a abandonar su criterio tradicional basado en la aplicación de la lex fori en esta materia fueron determinantes de la imposibilidad de alcanzar la unanimidad requerida para la adopción del Reglamento. En ese contexto, los diez Estados miembros antes reseñados pusieron de relieve su voluntad de instaurar entre ellos una cooperación reforzada en esta materia y solicitaron a la Comisión que presentara una propuesta, que es la que ahora ha visto la luz.
De aprobarse la Propuesta, el Reglamento sólo sería de aplicación entre los Estados miembros que participen en la cooperación reforzada (art. 1.2 de la Propuesta de Reglamento). Como sus normas tienen carácter universal (art. 2), el Reglamento desplazaría totalmente a las normas nacionales sobre ley aplicable a la separación y el divorcio de los Estados participantes en la iniciativa (en el caso de España, el art. 107.2 Cc). Por el contrario, en los Estados de la UE que no participen en la cooperación reforzada el Reglamento no sería de aplicación, de manera que sus tribunales seguirán aplicando a la separación y el divorcio las normas nacionales de DIPr.
Se trata, por lo tanto, y simplificando, de la proyección de la “Europa a varias velocidades” sobre el DIPr. La idea de poner en marcha la cooperación reforzada ante la imposibilidad de adoptar el Reglamento por unanimidad no me parece criticable y también estoy convencido de que la configuración actual de la Unión Europea (en particular, su expansión geográfica desde la caída del muro de Berlín y la gran diversidad de intereses o sentimientos “euroescepticos” en presencia) hacen aconsejable la profundización de la integración entre ciertos Estados miembros en determinadas materias (de lo que la implantación del euro es el máximo exponente). Ahora bien, creo que el DIPr, y en concreto el Reglamento Roma III, es un ámbito en el que resulta especialmente criticable que eso ocurra. Por eso en su momento me mostré muy crítico con el artículo 69 TCE introducido por el Tratado de Ámsterdam, que abrió la puerta a que el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca pudieran quedarse fuera de los intrumentos comunitarios en materia de DIPr, una situación que pervive tras el Tratado de Lisboa. Ciertamente, el artículo 69 TCE ha permitido que Dinamarca quedara fuera del Reglamento Bruselas I o del Reglamento Roma I cuando sí era miembro de sus antecesores el Convenio de Bruselas y el Convenio de Roma. Que la “comunitarización” del DIPr se haya hecho en circunstancias que han permitido ese retroceso en materias estrechamente ligadas al mercado interior me parece sin duda criticable. El componente técnico del DIPr, el significado de las normas comunitarias en la materia como instrumento de integración que hace compatible la seguridad jurídica con el respeto a la diversidad de las legislaciones materiales, y la importancia para alcanzar un nivel apropiado de seguridad jurídica de que los progresos tengan lugar mediante reglamentos con eficacia en todos los Estados miembros abogan en el ámbito del DIPr por una unificación a escala del conjunto de la UE.
Aunque bienvenida como solución de último recurso, la unificación de la ley aplicable a la separación y el divorcio entre sólo diez Estados miembros de la UE dará lugar a una situación que dista de ser óptima. No debe perderse de vista que el Reglamento Roma III es en buena medida complemento del Reglameno 2201/2003 (Reglamento Bruselas II bis) que unifica las normas sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones en materia, entre otras, de separación y divorcio. Sin ese complemento, el riesgo de comportamientos oportunistas vinculados especialmente a la posibilidad de forum shopping entre Estados miembros de la UE es muy elevado. Es conocido que el artículo 3 Reglamento Bruselas II bis (aplicable en todos los Estados miembros de la UE excepto Dinamarca) facilita que en muchas situaciones los tribunales de varios Estados miembros puedan ser internacionalmente competentes en relación con demandas relativas a la separación o divorcio de la misma pareja, habida cuenta del carácter alternativo de los fueros que establece. Asimismo, las reglas de reconocimiento y ejecución del Reglamento Bruselas II bis (art. 25) excluyen el control de la ley aplicada por el tribunal de origen de la decisión. Por lo tanto, la ausencia de unificación en materia de ley aplicable facilita que en numerosas situaciones la elección del país en el que se demanda (entre los varios posibles con base en el art. 3 Reglamento Bruselas II bis) pueda venir determinada porque el DIPr aplicable por esos tribunales conduzca a un régimen especialmente favorable para los intereses de quien demanda, que además es consciente de que las reglas de reconocimiento y ejecución del Reglamento Bruselas II bis facilitan que la decisión sea reconocida en todos los Estados miembros.
Por otra parte, más allá de esta importante cuestión acerca del alcance de la unificación del DIPr de la UE, cabe poner de relieve que las reglas de conflicto que contempla la Propuesta supondrían una modificación significativa de la situación actual en nuestro DIPr recogida en el artículo 107.2 Cc; en particular, por el alcance de la autonomía conflictual en la Propuesta y la menor relevancia que atribuye a la nacionalidad común como criterio de conexión. Desde la perspectiva de su ámbito material, interesa destacar que la Propuesta de Reglamento no incluye la ley aplicable a la nulidad matrimonial ni la ley aplicable a los efectos del matrimonio. En concreto, cabe reseñar que la ley aplicable al régimen económico del matrimonio es objeto de una iniciativa legislativa diferenciada por parte de la Comisión.
La Propuesta de Reglamento Roma III prevé la autonomía conflictual como primer criterio para determinar la ley aplicable en su artículo 3, que incorpora ciertas reglas sobre la celebración y la forma del acuerdo, al tiempo que establece ciertos límites al ejercicio de la autonomía conflictual. Los cónyuges sólo pueden elegir como aplicable la ley del foro o la ley de un país con el que la situación presenta una especial conexión en los términos de apartado 1 del artículo 3 (la ley de la residencia habitual de los cónyuges en el momento de concluir el acuerdo, la ley de la última residencia habitual de los cónyuges si uno de ellos aún reside allí en el momento de concluir el acuerdo o la ley de la nacionalidad de uno de los cónyuges al tiempo de concluir el acuerdo).En defecto de elección por los cónyuges, el artículo 4 establece cuatro criterios de conexión que operan de manera sucesiva o en cascada: residencia habitual de los cónyuges al tiempo de la presentación de la demanda; en su defecto, última residencia habitual común, si no cesó más de un año antes de la presentación de la demanda y uno de los cónyuges aún reside en ese Estado; en su defecto, nacionalidad común de los cónyuges; y, en su defecto, se prevé la aplicación de la ley del foro. Además, el artículo 5 prevé que se aplique también la ley del foro cuando la ley designada en virtud del artículo 3 ó 4 no prevé el divorcio o no garantiza igual acceso al divorcio o la separación a las partes en función de u sexo. Esta última previsión, que recuerda al último inciso del artículo 107.2 Cc, se justifica con el propósito de evitar las discriminaciones, en circunstancias en las que típicamente sería relevante la excepción de orden público prevista en el artículo 7 de la Propuesta.
