lunes, 17 de agosto de 2009

“Common law” y “civil law”

Hace unos meses en la magnífica librería que Fondo de Cultura Económica tiene en las cercanías de la plaza del Zócalo del Distrito Federal me llamó la atención la traducción publicada en esa editorial mexicana del clásico de John Henry Merryman The Civil Law Tradition – An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America, traducido como La tradición jurídica romano-canónica, 2ª ed., 1989. Aun tratándose de una obra de orientación muy general, con pretensiones limitadas básicamente a presentar la tradición jurídica continental a juristas y no juristas de los países del common law y pese al tiempo transcurrido desde su edición original de 1969, creo que sus planteamientos y conclusiones siguen siendo en general fuente valiosa de reflexión para cualquier jurista preocupado por lo que pasa más allá de sus fronteras nacionales. De hecho, la obra destaca –aunque sin centrarse en ello- que una valoración deficiente de las diferencias existentes entre esas dos tradiciones puede afectar negativamente a las diversas fases del desarrollo de los negocios internacionales. Por mi parte, me limitaré a hacer breve referencia a un par de aspectos, sobre algún elemento que en la obra de Merryman no es objeto de particular atención pero que refleja la importancia de lo tratado en el libro y el enfoque de éste, así como alguna reflexión general que la obra suscita.



Ciertamente, el conocimiento de las causas y el alcance de las diferencias entre ambas tradiciones jurídicas resulta clave en muchos ámbitos y, sin duda, muy especialmente en el de los negocios internacionales. No sé trata sólo de que ese conocimiento facilite la comprensión entre negociadores de distintas procedencias ni que el sistema jurídico de un país en el que se pretende operar aparezca directamente conectado con su contexto social y sus tradiciones culturales, sino que se proyecta también sobre muchos otros ámbitos. El enfoque histórico de Merryman se basa en el análisis de los aspectos más profundos que ayudan a comprender, por ejemplo, por qué en la redacción de contratos en países de una determinada tradición tienen un peso importante ciertas cláusulas y no otras –especialmente relevante es el significado de la buena fe en el ámbito contractual- o por qué en la ordenación de ciertas actividades privadas determinados mecanismos extracontractuales sólo están presentes en países de una de estas tradiciones, a veces produciendo significativos contrastes. Por ejemplo, en los países continentales (o de la tradición del llamado civil law) es frecuente el uso de cláusulas penales en los contratos, a diferencia de la situación en ciertas jurisdicciones del common law, donde incluso tradicionalmente han sido rechazadas por la jurisprudencia; en contraste (sólo aparente, pues se trata aquí de responsabilidad extracontractual) con la admisión en la órbita del common law de los llamados daños punitivos que típicamente chocan con el carácter meramente resarcitorio de los sistemas legales vinculados con la tradición del civil law.
Aunque Merryman no incluya referencia directa alguna al sector del reconocimiento y ejecución de decisiones, la importancia de un conocimiento más profundo de las diferencias entre ambas tradiciones se proyecta con especial intensidad sobre este sector, de gran trascendencia precisamente en el ámbito de los negocios internacionales, en la medida en que las decisiones relativas a litigios surgidos de tales negocios para ser plenamente efectivas han de ser muy frecuentemente objeto de reconocimiento y ejecución en países de distinta tradición. Precisamente, esas diferentes tradiciones resultan clave del dispar desarrollo y evolución de ciertas instituciones tanto procesales como sustantivas, conocidas con gran frecuencia en sistemas jurídicos encuadrados en una tradición pero no en otras y cuya valoración puede ser determinante de la posibilidad de reconocer una decisión extranjera.
La contraposición entre los sistemas procesales de los ordenamientos que se adscriben a una u otra tradición, el análisis de los orígenes, elementos fundacionales y evolución histórica de cada una de esas tradiciones, ayuda a entender el por qué de divergencias tan importantes cómo: la pervivencia de los juicios con jurado en el ámbito del Derecho privado en EEUU; las relativas a los mecanismos de obtención de pruebas –y, en particular, el peculiar significado del pre-trial discovery en EEUU-; los planteamientos contrapuestos en lo relativo a la imposición de las costas procesales y la retribución de los abogados; el diferente alcance de la cosa juzgada material –típicamente más amplio en los países de common law, sobre todo en EEUU con la llamada issue preclusion o collateral estoppel –; la diversidad de criterios acerca del momento en que una decisión tiene fuerza ejecutiva; los diferentes mecanismos de ejecución de sentencias ámbito en el que tradicionalmente la institución del contempt of court no ha tenido un equivalente en los países de tradición continental; así como las especiales reticencias en las jurisdicciones del common law a la ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil que no se limitarán a la imposición de una condena de cantidad.
Sin entrar ahora en más detalles, una valoración adecuada de estas significativas diferencias no puede hacerse de forma aislada sino considerando que forman parte del conjunto del sistema procesal, condicionado decisivamente por la tradición jurídica en la que se enmarca, como ilustra muy bien el autor. Desde el punto de vista práctico, lo determinante es que estoy convencido de que esa perspectiva de conjunto conduce al resultado de reducir el significado de esas diferencias puntuales entre sistemas a la hora de aplicar los diversos motivos para rechazar el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en los que pueden ser relevantes, especialmente en conexión con el orden público.
Otro tema de reflexión muy importante que suscita la obra y que puede tener también gran relevancia en el ámbito que acaba de mencionarse es el que tiene que ver con las influencias recíprocas entre ambas tradiciones y la progresiva tendencia a la convergencia entre ellas. Ahora bien, para terminar me gustaría limitarme a hacer una breve reflexión desde la perspectiva española o, tal vez mejor, iberoamericana. Uno de los aspectos de la obra que puede llamar la atención al lector español es la escasa presencia de España (y en general de Iberoamérica) en el contenido la obra. Más allá del enfoque propio del autor en este concreto trabajo y de la tradicionalmente limitada influencia de la doctrina jurídica escrita en español en el mundo anglosajón, uno de los factores que influyen en ello puede ser la época en la que fue redactada –la primera edición es de 1969- y la situación política de España (y de muchas repúblicas iberoamericanas) en el contexto internacional de aquella época. De hecho las pocas referencias a España son en su mayor parte producto de incorporaciones de la segunda edición, en la medida en que se centran en aspectos de la Constitución de 1978, especialmente en la configuración del Tribunal Constitucional. Ahora bien, creo que es justo destacar que más de la mitad de los sistemas de civil law a los que se refiere el libro –basta con ver su título- están configurados por países en los que se habla español –o, en términos más amplios, forman parte de Iberoamérica-.
Aunque tampoco es el momento de profundizar en el tema, se trata de ordenamientos que –en especial en el ámbito del Derecho privado- comparten entre sí muchos elementos y rasgos propios, que justifican que como conjunto merezcan un lugar relevante al estudiar la evolución y las perspectivas de la tradición del civil law. Creo que la presencia de esos elementos históricos comunes, tradicionalmente minusvalorados, debe ser resaltada como un valor con un gran potencial de futuro, precisamente en el marco del bicentenario del inicio del proceso de independencia las repúblicas iberoamericanas. Ese potencial se refleja en la importancia histórica –y presente- de las influencias recíprocas en la evolución de los ordenamientos de este conjunto de naciones con vínculos tan especiales, pero también en su peculiar posición para influir en los más variados foros jurídicos internacionales, lo que tiene especial sentido en el contexto de la globalización y la tendencia a la progresiva uniformización en el ámbito jurídico-privado. Uno de los factores que, desde la perspectiva española, puede afectar negativamente a esa posibilidad es nuestro actual “eurocentrismo”, vinculado, en este concreto ámbito, al progresivo desarrollo de un Derecho privado europeo en el marco de la Unión Europea. Pero paradójicamente, las peculiares conexiones entre los sistemas jurídicos iberoamericanos determinan que en el momento presente tal vez la actitud española con respecto a ese Derecho privado sea –posiblemente junto con la alemana, teniendo en cuenta, entre otros elementos, el significado como modelo del Derecho privado alemán sobre los ordenamientos de naciones como Japón o Corea del Sur- una de las que en mayor medida condicione la influencia de ese incipiente nuevo Derecho privado europeo en otras zonas del mundo. En este contexto, resulta sin duda relevante que, en especial desde la perspectiva española, en el proceso de creación de ese pretendido nuevo Derecho privado europeo -más allá del contenido en las directivas y reglamentos comunitarios- las sombras, a mi modo de ver, dominen en la actualidad sobre las luces.