A pesar de décadas de frustraciones, el objetivo de establecer una patente comunitaria (ahora, tas el Tratado de Lisboa, una patente de la Unión Europea) no ha sido nunca abandonado, lo que se corresponde con la importancia de este desarrollo para el establecimiento de un auténtico mercado único. Las negociaciones de los últimos meses acerca de la propuesta revisada de Reglamento sobre la patente de la UE así como sobre la creación de un tribunal de patentes europeas y de la UE han vuelto a dotar de actualidad a este proyecto destinado a la creación de derechos de patente de carácter unitario con efectos en todo el territorio de la Unión Europea, al tiempo que han puesto de relieve los notables obstáculos que el proyecto debe superar antes de convertirse en realidad.
Un aspecto destacado de la iniciativa es su coordinación con el sistema del Convenio sobre concesión de patentes europeas de Munich de 1973 (CEP) y con los sistemas nacionales. Si bien adaptado a la peculiar situación de la unifomización del Derecho de patentes existente ya a escala continental, la creación de derechos de exclusiva con alcance para toda la UE se contempla en el caso de las patentes, como es bien conocido, de manera similar a otras instituciones de Derecho comunitario establecidas previamente en el ámbito de la propiedad industrial (marca comunitaria, diseño comunitario…) o de las sociedades (sociedad anónima europea), ya que se configura como un instrumento facultativo para los operadores. La propuesta de Reglamento se apoya en el sistema institucional establecido en el marco del CEP, pues atribuye a la Oficina Europea de Patentes (OEP) un papel central, en la medida en que sería la responsable de examinar las solicitudes y conceder las patentes de la UE. En este sentido, se prevé el acceso de la UE al CEP, que haría posible la designación del conjunto de la UE como territorio unitario para el que podría ser solicitada la concesión de una patente ante la Oficina Europea de Patentes en el marco del Convenio de Múnich. De hecho, el Reglamento proyectado se centra básicamente en la regulación de las patentes de la UE tras su concesión, pues parte de que la fase previa se hallará regida básicamente por el CEP e incluso que la administración de las patentes de la UE tras su concesión y en particular la gestión de su Registro será también atribuida a la OEP. En realidad una patente de la UE sería una patente europea concedida por la OEP de acuerdo con las disposiciones del CEP y que designa la UE como territorio al que se extiende la protección.
Pese a partir del entramado institucional ya existente, el reglamento, como pone de relieve el Preámbulo de la propuesta revisada, pretende integrarse en el marco de una profunda reforma del sistema de patentes en Europa, cuya plena realización más allá de la creación de un de un tribunal de patentes europeas y de la UE, contempla la introducción de modificaciones en el CEP así como el establecimiento de un sistema unificado de litigios en matera de patentes en virtud de un tratado en el que deberían ser parte la UE, sus Estados miembros y otros Estados parte del CEP, lo que en la práctica hace difícil la puesta en marcha de ese sistema unificado. Por eso, no debe extrañar que cuando se debatió la propuesta en el Consejo de Competitividad del pasado 4 de diciembre se hiciera hincapié en la necesidad de solicitar una Opinión al Tribunal de Justicia, así como que la puesta en marcha del conjunto del sistema diseñado, en especial la creación de un tribunal de patentes europeas y de la UE, requeriría la ratificación de un convenio por los Estados miembros de conformidad con sus respectivas constituciones. Además, la adopción del Reglamento sobre la patente de la UE requiere la adopción de un reglamento específico sobre traducciones cuya aprobación requiere la unanimidad de acuerdo con el artículo 118.2 TFUE.
En lo que respecta a la configuración de las patentes de la UE se mantiene la configuración esencial ya conocida. La patente de la UE se presenta como una opción para quienes pretende proteger sus invenciones mediante patentes en el territorio de la UE, quienes tendrán la posibilidad de optar por solicitar una patente de la UE, pero que continuarán teniendo a su disposición como previamente la posibilidad de solicitar una patente nacional o una patente europea. Como sucede con los derechos de propiedad industrial comunitarios creados previamente, se prevé que la patente de la UE tenga carácter unitario, produzca los mismos efectos en toda la UE y sólo pueda ser concedida, transmitida, declarada nula… para el conjunto de la UE (art. 2 Propuesta de Reglamento). Asimismo, se prevé que es el propio Reglamento el que establece el régimen material de las patentes comunitarias, que se corresponde con la circunstancia de que establece reglas sobre el derecho a obtener la patente, los efectos de la patente de la UE, la patente como objeto de propiedad, renovación, caducidad y anulación de la patente europea, el Registro de patentes. Por lo tanto, el Reglamento se configuraría como el contenido esencial de la lex loci protectionis respecto de esos derechos de exclusiva.
No obstante, ciertos aspectos no son objeto de una regulación elaborada en el Reglamento, como los requisitos de patentabilidad o el alcance de la protección, a los que resulta de aplicación el CEP y, en su defecto, las legislaciones nacionales. Precisamente, la propuesta de Reglamento incluye normas para concretar el Estado miembro cuya ley suplementa a las normas del Reglamento para proporcionar el régimen aplicable como lex loci protectionis. Así, en lo que respecta al tratamiento de la patente como objeto de propiedad, el artículo 14 establece que será considerada como una patente nacional del Estado miembro en el que, según el Registro de patentes de la UE, al tiempo de la solicitud tenga su residencia o, en su defecto, un establecimiento. En los demás casos la ley relevante es la alemana, en la medida en que es el país en el que se encuentra la sede de la OAMI.
No ocurre lo mismo con la dimensión judicial, donde la proyectada creación de un tribunal de patentes europeas y de la UE, cuya aprobación se contempla como una tarea previa al propio Reglamento, introduce elementos de gran dinamismo. Conforme al artículo 14(a) del borrador de Acuerdo para la creación de un tribunal de patentes europeas y de la UE, se establece que el tribunal correspondiente, debe fundar su decisión en el Acuerdo relativo a su creación, el Derecho comunitario –especialmente el propio Reglamento sobre la patente de la UE-, el CPE y las disposiciones de los acuerdos internacionales que resulten vinculantes a los tribunales de un país. Entre las normas sobre competencia y derecho aplicable, el artículo 15 se halla dedicado a la competencia, previendo que el tribunal de patentes europeas y de la UE tiene competencia exclusiva en una serie de materias que enumera, entre las que se incluyen los litigios por infracción… La inclusión de esta categoría de litigios entre las competencias exclusivas se justifica por el dato de que estas normas no tienen por objeto regular la competencia judicial internacional en relación con terceros Estados sino tan sólo proceder a un reparto de competencia “interno”, entre el nuevo tribunal cuya creación se contempla y los tribunales de los Estados miembros. Por otra parte, el artículo 15(2) introduce flexibilidad con respecto al modo de proceder de las divisiones locales o regionales del tribunal de primera instancia en las situaciones en las que se plantea una reconvención de nulidad en un litigio por infracción, pese a que cuando se ejercitan directamente como acción la competencia está atribuida a la división central. Con respecto a los efectos de las decisiones del Tribunal cuya creación se contempla, el artículo 16 aclara que cuando recaen sobre un patente de la UE tendrán efecto en toda la UE y en el caso de una patente europea, sobre el territorio de todos los Estados parte respecto de los que ha sido expedida la patente europea.
En línea con la creciente importancia práctica del arbitraje, el Reglamento previsto hace referencia expresa al arbitraje, previendo incluso la creación de un Centro de Mediación y Arbitraje. Como límite a la arbitrabilidad, el artículo 17.1 del Borrador de Acuerdo sobre el tribunal establece que una patente no puede ser declarada total o parcialmente nula en el marco de la mediación o del arbitraje. Esta afirmación puede plantear ciertas dudas acerca del alcance del arbitraje, similares a las surgidas en la interpretación del artículo 22.4 Reglamento Bruselas y en el marco de la jurisprudencia GAT. En todo caso, se observa a nivel comparado una tendencia a la expansión de la arbitrabilidad, que se traduce en una creciente aceptación de que el órgano arbitral pueda pronunciarse, si bien únicamente con carácter incidental acerca de la validez del derecho de propiedad industrial, en litigios relativos a la infracción de tales derechos o a contratos relativos a su explotación, sin que ello suponga ir más allá de lo arbitrable. Por ejemplo, se trata de un criterio que es acogido de manera reiterada por la jurisprudencia francesa. Así lo ilustra la decisión de 28 de febrero de 2008 de la Cour d’Appel de París -1ère Chambre, Section C- en el asunto Liv Hidravlika c. Diebolt, en la que, para rechazar uno de los motivos del recurso de anulación contra el laudo arbitral, se afirma que: “Qu’au surplus la question de la validité du brevet débattue de manière incidente à l’occasion d’un litige de nature contractuelle peut, ainsi que le relève l’arbitre, lui étre soumise, l’invalidité eventuellement constatée n’ayant, pas plus que s’il s’agissait de la decisión de un juge, d’autorité de la chose jugué car elle ne figure notamment pas au dispositif, qu’elle n’a d’effet qu’à l’égard des parties, de même d’ailleurs qu’une decisión en faveur de la validité, les tiers pouvant toujours demander la nullité du brevet por les mêmes causes ”.
Desde la perspectiva de la UE y del mercado interior, así como de una eficiente tutela de los derechos de propiedad industrial, el actual marco normativo europeo en materia de patentes presenta grandes carencias, asociadas a importantes costes especialmente para los sectores líderes en innovación. Por ello, estas propuestas incluyen avances significativos de cara a una más eficaz tutela transfronteriza de los derechos sobre invenciones, que contribuirían a superar la elevada fragmentación actual en el ámbito europeo, difícilmente compatible con los objetivos del mercado interior y de la cooperación judicial en materia civil. No obstante, tras las varias décadas de frustraciones acumuladas en esta materia no parece que el actual entramado institucional permita esperar que los profundos cambios contemplados por estas iniciativas vayan a producirse en un plazo breve. Esta situación dota de mayor interés a la posibilidad de que, de acuerdo con lo previsto en el Libro Verde, puedan introducirse en el Reglamento Bruselas I reformas que, sin afectar al entramado del sistema de protección de patentes en la UE, faciliten una más eficaz tutela transfronteriza de las patentes europeas, en particular con respecto a las situaciones de pluralidad de demandados y el alcance de la competencia exclusiva del artículo 22.4.
