En la entrada anterior traté de la evolución de la jurisprudencia reciente en materia de responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet, destacando cómo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 19ª) núm. 98/2010, de 3 de marzo (JUR\2010\177852) aplica el estandar establecido en la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 773/2009 de 9 diciembre (RJ\2010\131) en lo relativo a cuándo se considera que el prestador de servicios de alojamiento tiene conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita a los efectos del artículo 16 LSSI. Destacaba entonces cómo esa línea jurisprudencial representa un avance en la correcta interpretación de la LSSI que supera ciertas decisiones previas con una deficiente interpretación de la Ley, como era el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) núm. 835/2005, de 20 diciembre (AC\2006\233). Pues bien, a través del blog de Federico Garau he conocido ahora la existencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) núm. 95/2010, de 19 febrero (JUR\2010\133011), en la que merece también la pena detenerse básicamente por dos motivos: para llamar la atención nuevamente sobre las deficiencias del planteamiento que adopta en lo relativo a la determinación del conocimiento efectivo de la presencia de contenidos ilícitos (en este caso por parte de un prestador de servicios que facilita enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda en los términos del art. 17) y, desde la perspectiva internacional, porque aborda el espinoso asunto de la ley aplicable al régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación.
En lo relativo al primer aspecto, la posición mantenida por la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 19 febrero de 2010 aparece reflejada con claridad en su Fundamento de Derecho Cuarto, cuyo contenido es el siguiente:
“CUARTO. Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 17 de la Ley 34/2002 (LSSI), por la indebida aplicación de dicho precepto respecto a la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, al entender que de la prueba practicada ha quedado acreditado que la entidad GOOGLE tuvo conocimiento efectivo de la ilicitud de la información, y que en ningún caso actúo con la diligencia necesaria para suprimir dichos enlaces, toda vez que fue conocedora de la ilicitud de dicha información por la documentación remitida, y que en todo caso tiene capacidad para suprimir dichos enlaces cuando es requerida por la autoridad, por lo que puede llevar a cabo la supresión de dichos enlaces cuando sea requerido para ello por el interesado….
Partiendo de que la información que aparece en las páginas Web de PR Noticias Telecinco y "Aquí hay tomate", y lobby per la Independencia, se incluyen informaciones que objetivamente pueden considerarse atentatorias al derecho al honor del apelante, en cuanto le vinculan a un grave caso de corrupción que ha tenido un amplio eco en la sociedad, como es el caso Malaya, debe examinarse si se dan o no los presupuestos necesarios para exonerar de responsabilidad al prestador del servicio, si la entidad demandada ha actuado con diligencia o no desde el momento en que tuvo conocimiento efectivo de la ilicitud de dicha información o que la misma lesionaba derechos de terceros susceptibles de indemnización.
Con relación a que se entiende que ha existido ese conocimiento efectivo de la ilicitud de la información por parte del prestador del servicio, el propio legislador en aras de ese principio recogido en la Directiva Comunitaria que parte de que no puede imponerse a los prestadores de servicios una supervisión previa de dichos contenidos, da una definición y alcance que debe darse a conocimiento efectivo, que solo existirá cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos ordenando su retirada, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, lo que ha de entenderse que hasta ese momento, es decir que el prestador del servicio, en este caso GOOGLE, haya tenido conocimiento de la correspondiente resolución, en el ordenamiento jurídico español una resolución judicial, que haya ordenado la retirada de tales datos, o bien se haya declarado la existencia de la lesión, en el presente caso se hubiera dictado la correspondiente resolución judicial declarando que tales datos suponen una intromisión ilegitima en el honor del ahora apelante, pues hasta ese momento no puede entenderse que el proveedor del servicio haya tenido conocimiento efectivo y por lo tanto tenga que actuar con diligencia a los efectos de suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
De las pruebas practicadas en los presentes autos ha quedado acreditado que la información que se considera atentatoria la derecho al honor del actor inició su difusión el día 31 de agosto de 2006 que la misma estuvo colgada en las correspondientes páginas Web al menos hasta la fecha de presentación de la demanda el 24 de mayo de 2008, que la ahora actora se dirigió en diversas ocasiones a la demandada en fechas 14 y 31 de diciembre de 2006, agosto de 2006, 4 de julio de 2007, 30 de mayo de 2007 y 27 de septiembre del mismo año, con el fin de que se suprimiera dichas referencias.
De dichas comunicaciones, como acertadamente se recoge en la sentencia ahora apelada no puede entenderse que la entidad demandada tuviera conocimiento efectivo de la existencia de una resolución de un órgano competente que hubiera declarado la existencia de la lesión, toda vez que en tales comunicaciones se alude a la existencia de un procedimiento judicial en marcha, folio 31 de los autos, y en otra de dichas comunicaciones se alude, folio 35, a que se ha dictado una resolución judicial en la que se declara que la información de PR Noticias es falsa, pero sin que conste ni se haya acreditado por la parte actora que remitiera en ningún momento copia de dicha resolución a la parte demandada, puesto que ese sería el momento determinante de la existencia del conocimiento efectivo por parte del prestador del servicio, y el momento a partir de que debe entenderse que surge en la obligación de actuar con diligencia a fin de suprimir los enlaces, en la medida que la entidad demandada, como se recoge en la sentencia apelada no es el autor de la noticia, pues se limita a través de su buscador a permitir el acceso a dichas páginas en las que aparecen esos contenidos que son intromisiones ilegítimas en el honor del ahora apelante.”
Sin entrar a valorar el fondo del asunto y sin prejuzgar, por lo tanto, si en el presente caso el demandado tuvo o no conocimiento de la presencia de contenidos ilícitos a los efectos del artículo 17 LSSI (lo que la Sentencia reseñada rechaza), pues desconozco el contenido de las informaciones a las que se hace referencia así como las circunstancias en las que tuvieron lugar las comunicaciones al demandado y este blog no es el lugar adecuado para llevar a cabo una valoración de ese tipo, sí creo apropiado destacar que el criterio adoptado por la Audiencia en el sentido de considerar que para que concurra ese requisito es necesario en todo caso “que la entidad demandada tuviera conocimiento efectivo de la existencia de una resolución de un órgano competente que hubiera declarado la existencia de la lesión” resulta en realidad incompatible tanto con el fundamento (y el texto) del artículo 17 LSSI como con la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico que la Sentencia menciona en su apoyo. La generalización de una interpretación como la propuesta tendría consecuencias nefastas en la práctica teniendo en cuenta la configuración y el funcionamiento de Internet, que justifican que tal conocimiento pueda obtenerse por otros medios y en situaciones en las que no existe una resolución previa que declare la ilicitud. Aunque podría extenderme en fundamentar esta posición, creo que ahora es suficiente para dejar claro lo incorrecto del planteamiento de la Audiencia Provincial de Madrid con remitirse a la mencionada STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 773/2009 de 9 diciembre (RJ\2010\131), que lamentablemente la decisión ahora reseñada no tiene en cuenta, así como –por no olvidar el origen comunitario de estas normas- al apartado 109 de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 2010, C‑236/08 a C‑238/08, Google , que afirma lo siguiente:
“109. La limitación de responsabilidad prevista en el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2000/31… significa que el prestador de tal servicio no puede ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a menos que, tras llegar a su conocimiento, gracias a la información recibida de un perjudicado o de otro modo, la ilicitud de estos datos o de las actividades del destinatario, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible”.
En todo caso, como decía en la entrada anterior, la valoración de si realmente existe ese conocimiento efectivo puede resultar en muchas ocasiones una tarea de gran complejidad, que exige tomar en consideración no sólo las circunstancias en las que eventualmente tuvieron lugar las comunicaciones hechas al prestador, sino también en ocasiones si resultaba claro o evidente (sin una resolución del órgano competente) el carácter ilícito de los contenidos y otros posibles factores relevantes. En particular, debe tenerse en cuenta que en situaciones en las que la ilicitud de la información puede resultar incierta, en particular en supuestos que requieren una compleja valoración jurídica de conflicto entre derechos fundamentales –como la libertad de información y el derecho honor- pueden darse situaciones en las que la permanencia de la información –de la que es responsable el autor directo- hasta que se declare su ilicitud no implica falta de diligencia por parte del prestador de servicios de intermediación.
Por otra parte, si bien es cierto que la Directiva 2000/31/CE deja claro que no cabe imponer “a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas” (art. 15) que resulta totalmente justificada para asegurar el normal funcionamiento de muchos servicios de Internet, de esa norma no cabe derivar ni que sólo existe conocimiento efectivo cuando se tiene conocimiento de una resolución de un órgano competente que así lo declare (pese al poco afortunado inciso sobre el particular introducido por el legislador español en el último párrafo de los artículos 16.1 y 17.1 pese a no figurar en la Directiva 2000/31), ni que los prestadores de servicios deban en todo caso mantener una actitud pasiva.
Sobre este último aspecto, aunque referidas a un tema distinto y en relación con prestaciones de servicios de Internet muy diferentes a las implicadas en la sentencia reseñada, como es la eventual responsabilidad de los sitios de subastas por el comercio a través de los mismos de productos falsificados o con infracción de marca, resultan muy ilustrativas las sentencias del Bundesgerichtshof alemán de 11 de marzo de 2004 (I ZR 304/01), 19 de abril de 2007 (I ZR 35/04) y, especialmente, 30 de abril de 2008 (I ZR 73/05) (disponibles en http://www.bundesgerichtshof.de/), que contemplan la exigencia de que la plataforma de subastas adopte medidas preventivas apropiadas para evitar la utilización de la plataforma de subastas para la comercialización de ese tipo de productos (aunque insisto en que con respecto a actividades de intermediación muy diferentes a las que se encuentran en el origen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de febrero de 2010). Además, es importante no olvidar que las exenciones de responsabilidad previstas para los prestadores de servicios de intermediación, no afectan a “la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos”, lo que es independiente de que el prestador tenga o no conocimiento del carácter ilícito de los contenidos en cuestión.
El otro aspecto que interesa comentar de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de febrero de 2010 es el relativo a la ley aplicable en materia de régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, si bien en la sentencia, condicionada por el planteamiento de la parte actora, se presenta como una cuestión de ámbito de aplicación en el espacio de la LSSI. Las consideraciones relevantes de la Sentencia sobre este particular se hallan contenidas en su Fundamento de Derecho Tercero, que afirma:
“TERCERO. Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la aplicación indebida de la Ley 34/2002 (LSSI), en especial los artículos 2,3 y 13 de la citada Ley, al entender la parte actora y ahora apelante que al no tener la entidad demandada domicilio social en España, no acreditado ni probado que tenga actividad económica alguna en España, no le puede ser aplicable la LSSI al no concurrir los requisitos del artículo 2 de dicho texto legal…
Como pone de relieve la propia exposición de motivos de la citada Ley su finalidad es la incorporación al ordenamiento español de la Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico), en virtud de la cual se da un concepto amplio de los servicios de la sociedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador, por lo que el artículo 1 de la Ley 34/2002 viene a entender que dicha norma regula entre otras cuestiones el régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones.
Desde esta perspectiva, es un hecho no discutido en este litigio tanto en primera instancia como en esta alzada, que la pretensión que se ejercita frente a GOOGLE INC, tiene su origen en esa labor de intermediación, pues como se recoge en la sentencia apelada la intromisión ilícita que se alega en el derecho del honor, no lo es por que la entidad demandada sea la autora de los artículos recogidos en las páginas WEB de "PRNoticias Telecinco" y "Aquí hay tomate", y "lobby per la Independencia", en la que se vincula al ahora apelante con determinados hechos delictivos, sino porque la sociedad demandada a través de su buscador de páginas Web, permite mediante ese sistema de búsqueda que aparezcan enlaces con dichas páginas en las que se recoge esa información falsa y atentatoria al honor del ahora apelante, siendo por tanto aplicable dicha ley especial en la medida que la entidad contra la que se dirige la demanda lo es no porque sea autora de la información que se considera atentatoria contra el honor de la parte apelante, sino por el hecho de que a través de su sistema de búsqueda permite acceder a dicha información.
La segunda cuestión a examinar es si debe ser aplicable dicha norma dado que la parte demandada tiene su domicilio en Estados Unidos. En cuanto al ámbito territorial de aplicación de la Ley 34/2002 viene recogido en el artículo 2 de dicho texto legal, siendo aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos, o bien en los supuestos en que el prestador de servicios opere mediante un establecimiento permanente situado en territorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.
Debiendo examinarse si de las pruebas practicadas ha quedado acreditado o no que la entidad demandada tenga un establecimiento permanente en España, o bien disponga en nuestro país de forma continuada o habitual de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.
Tal como se recoge en la sentencia apelada es un hecho que ha quedado acreditado en los autos, que la entidad demandada opera en España a través de una oficina permanente que tiene en Torre Picaso, Plaza Ruiz Picaso nº 26, lugar en el que se procedió al emplazamiento de la demandada, actuando en España a través de una entidad filial, cuyo único socio fundador es la entidad demandada.
Tales hechos no pueden entenderse desvirtuados tal como se alega en el escrito de apelación, por el hecho de que al inició del litigio, cuando se pretendió realizar el emplazamiento en dicho domicilio, en la primera diligencia de emplazamiento se manifestara que el domicilio se encontraba en Estados Unidos, e incluso que en fecha 19 de junio de 2008 se presentara un escrito por Dª Camila en representación de Google Spain SL, negando que el emplazamiento pudiera hacerse de esa manera, escrito frente al que la parte ahora apelante manifestó que el emplazamiento debía hacerse en el citado domicilio, lo que se acordó mediante providencia del Juzgado de fecha 16 de octubre de 2008 en la que acordó como domicilio a efectos del emplazamiento la sede comercial sita en España, Plaza Ruiz Picaso nº 1 Puerta 26, en base a la propia documentación aportada por la ahora apelante, folio 88 de los autos, en el que se recoge como sede en España y oficina de ventas dicho domicilio.
De lo expuesto debe entenderse que la sentencia ahora apelada ha procedido a una correcta aplicación del artículo 2 de la Ley 34/2002, a los efectos de tener por acreditado la existencia de una oficina de ventase de la demandada en España a través de la cual realiza toda o parte de su actividad dirigida al mercado español….”
Aunque el resultado al que llega la Audiencia puede resultar correcto, su fundamentación me parece cuestionable, si bien en buena medida está condicionada por la falta de claridad de la Directiva 2000/31 y la LSSI sobre este punto y por tratarse de una cuestión especialmente compleja. Debe tenerse en cuenta que la cuestión controvertida no es otra que cuál es el régimen de responsabilidad (civil) de un prestador intermediario (art. 13 LSSI) en relación con la reclamación relativa a la intromisión en el derecho al honor del demandante. Pese a la confusa estructura de la LSSI, a mi modo de ver, esa cuestión no viene en realidad determinada por las normas sobre el ámbito de aplicación de la LSSI sino por las normas sobre ley aplicable a las obligaciones no contractuales, en este caso todavía el artículo 10.9 Cc al no haber sido desplazado por el Reglamento (CE) 864/2007 relativo la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Para ello voy básicamente a reiterar aquí ciertas ideas que ya expuse en un trabajo previo (Pedro A. De Miguel Asensio, “Marco regulador de la actividad internacional de los prestadores de servicios de la sociedad de la información”, Cuestiones actuales de Derecho y tecnologías de la información y la comunicación, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 298-319)
Ciertamente, la LSSI optó por partir de una división tripartita, que condiciona las normas sobre su ámbito de aplicación, según el cual la LSSI en su conjunto es aplicable únicamente a los prestadores establecidos en España (art. 2.1). Además, conforme al apartado 4 del artículo 2, los prestadores establecidos en España “estarán sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización”. Por otra parte, el artículo 2.4 puede ser considerado una manifestación del criterio general, expresado en la Exposición de Motivos de la LSSI, según el cual la LSSI parte de que su normativa solo abarca determinadas aspectos peculiares de los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, y salvo para esas cuestiones, no menoscaba la aplicación a las actividades realizadas por medios electrónicos de las normas generales y especiales que las regulan.
Esta disposición carece de significado conflictual y no modifica el sometimiento de las actividades de estos prestadores de servicios establecidos en España a las reglas de conflicto de nuestro sistema. El artículo 2 LSSI no pretende que todas las actividades internacionales desarrolladas por los prestadores establecidos en España se hallen sometidas al Derecho español. Esa norma hace referencia a las normas “que les sean de aplicación”, lo que respecto de las actividades internacionales facilita una interpretación, plena de sentido, según la cual, dejando a un lado el criterio de origen en relación con las materias reguladas en la LSSI a que alude su artículo 2.1, el resto de las normas del ordenamiento español serán de aplicación en la medida en que sea la española la ley aplicable a las actividades de que se trate.
Respecto a los prestadores establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, sólo se prevé la aplicación de la LSSI –excepción hecha de sus normas sobre la libre prestación de servicios y sus posibles restricciones (arts. 7 y 8 LSSI)- en las materias incluidas en el Anexo de la Directiva 2000/31 como excepciones a su artículo 3, que quedarían al margen de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información en el mercado interior (art. 3 LSSI).
No obstante, la aplicación del Derecho español en esas materias dependerá de lo dispuesto en las reglas generales sobre determinación de la ley aplicable, de modo que no siempre que el destinatario se encuentra en España resulta de aplicación la ley española en materia de derechos de propiedad intelectual, competencia desleal, obligaciones contractuales… normas a las que hace referencia el artículo 3. Este criterio se corresponde con el resultado de una interpretación sistemática del artículo 3 LSSI, plenamente coherente con la normativa española de DIPr y con el régimen de la Directiva 2000/31. Del análisis conjunto de los artículos 3.3 y 3.4 LSSI cabe derivar que la aplicación de la legislación española a las actividades de los prestadores establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en las materias excluidas del criterio de origen depende de que la ley aplicable a la materia de que se trate según el sistema español de DIPr sea la española.
Tratándose de prestadores establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo, en principio, no les resulta de aplicación la LSSI –excepto lo dispuesto en sus arts. 7.2 y 8- salvo que se trate de prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español (art. 4). En el presente supuesto, parece claro que el prestador en cuestión dirige su actividad al territorio español, pero la redacción del artículo 4.2 LSSI en el sentido de que esos prestadores quedarán sujetos “a las obligaciones previstas en esta Ley” puede hacer surgir la duda –teniendo en cuenta la sistemática del Capítulo II del Título II LSSI (“Obligaciones y régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información”) de si a esos prestadores les resulta de aplicación el régimen de responsabilidad previsto en la LSSI, cuestión que, en mi opinión, debe ser resuelta afirmativamente en la medida en que la ley aplicable a la responsabilidad de ese prestador conforme a nuestro sistema de DIPr sea en el supuesto concreto la ley española.
Sobre este último aspecto, aunque referidas a un tema distinto y en relación con prestaciones de servicios de Internet muy diferentes a las implicadas en la sentencia reseñada, como es la eventual responsabilidad de los sitios de subastas por el comercio a través de los mismos de productos falsificados o con infracción de marca, resultan muy ilustrativas las sentencias del Bundesgerichtshof alemán de 11 de marzo de 2004 (I ZR 304/01), 19 de abril de 2007 (I ZR 35/04) y, especialmente, 30 de abril de 2008 (I ZR 73/05) (disponibles en http://www.bundesgerichtshof.de/), que contemplan la exigencia de que la plataforma de subastas adopte medidas preventivas apropiadas para evitar la utilización de la plataforma de subastas para la comercialización de ese tipo de productos (aunque insisto en que con respecto a actividades de intermediación muy diferentes a las que se encuentran en el origen de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de febrero de 2010). Además, es importante no olvidar que las exenciones de responsabilidad previstas para los prestadores de servicios de intermediación, no afectan a “la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos”, lo que es independiente de que el prestador tenga o no conocimiento del carácter ilícito de los contenidos en cuestión.
El otro aspecto que interesa comentar de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de febrero de 2010 es el relativo a la ley aplicable en materia de régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, si bien en la sentencia, condicionada por el planteamiento de la parte actora, se presenta como una cuestión de ámbito de aplicación en el espacio de la LSSI. Las consideraciones relevantes de la Sentencia sobre este particular se hallan contenidas en su Fundamento de Derecho Tercero, que afirma:
“TERCERO. Como segundo motivo del recurso de apelación se alega la aplicación indebida de la Ley 34/2002 (LSSI), en especial los artículos 2,3 y 13 de la citada Ley, al entender la parte actora y ahora apelante que al no tener la entidad demandada domicilio social en España, no acreditado ni probado que tenga actividad económica alguna en España, no le puede ser aplicable la LSSI al no concurrir los requisitos del artículo 2 de dicho texto legal…
Como pone de relieve la propia exposición de motivos de la citada Ley su finalidad es la incorporación al ordenamiento español de la Directiva 2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrónico), en virtud de la cual se da un concepto amplio de los servicios de la sociedad de la información», que engloba, además de la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red), las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, a la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, al alojamiento en los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros o a la provisión de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet, así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio...), siempre que represente una actividad económica para el prestador, por lo que el artículo 1 de la Ley 34/2002 viene a entender que dicha norma regula entre otras cuestiones el régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones.
Desde esta perspectiva, es un hecho no discutido en este litigio tanto en primera instancia como en esta alzada, que la pretensión que se ejercita frente a GOOGLE INC, tiene su origen en esa labor de intermediación, pues como se recoge en la sentencia apelada la intromisión ilícita que se alega en el derecho del honor, no lo es por que la entidad demandada sea la autora de los artículos recogidos en las páginas WEB de "PRNoticias Telecinco" y "Aquí hay tomate", y "lobby per la Independencia", en la que se vincula al ahora apelante con determinados hechos delictivos, sino porque la sociedad demandada a través de su buscador de páginas Web, permite mediante ese sistema de búsqueda que aparezcan enlaces con dichas páginas en las que se recoge esa información falsa y atentatoria al honor del ahora apelante, siendo por tanto aplicable dicha ley especial en la medida que la entidad contra la que se dirige la demanda lo es no porque sea autora de la información que se considera atentatoria contra el honor de la parte apelante, sino por el hecho de que a través de su sistema de búsqueda permite acceder a dicha información.
La segunda cuestión a examinar es si debe ser aplicable dicha norma dado que la parte demandada tiene su domicilio en Estados Unidos. En cuanto al ámbito territorial de aplicación de la Ley 34/2002 viene recogido en el artículo 2 de dicho texto legal, siendo aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios prestados por ellos, o bien en los supuestos en que el prestador de servicios opere mediante un establecimiento permanente situado en territorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.
Debiendo examinarse si de las pruebas practicadas ha quedado acreditado o no que la entidad demandada tenga un establecimiento permanente en España, o bien disponga en nuestro país de forma continuada o habitual de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o parte de su actividad.
Tal como se recoge en la sentencia apelada es un hecho que ha quedado acreditado en los autos, que la entidad demandada opera en España a través de una oficina permanente que tiene en Torre Picaso, Plaza Ruiz Picaso nº 26, lugar en el que se procedió al emplazamiento de la demandada, actuando en España a través de una entidad filial, cuyo único socio fundador es la entidad demandada.
Tales hechos no pueden entenderse desvirtuados tal como se alega en el escrito de apelación, por el hecho de que al inició del litigio, cuando se pretendió realizar el emplazamiento en dicho domicilio, en la primera diligencia de emplazamiento se manifestara que el domicilio se encontraba en Estados Unidos, e incluso que en fecha 19 de junio de 2008 se presentara un escrito por Dª Camila en representación de Google Spain SL, negando que el emplazamiento pudiera hacerse de esa manera, escrito frente al que la parte ahora apelante manifestó que el emplazamiento debía hacerse en el citado domicilio, lo que se acordó mediante providencia del Juzgado de fecha 16 de octubre de 2008 en la que acordó como domicilio a efectos del emplazamiento la sede comercial sita en España, Plaza Ruiz Picaso nº 1 Puerta 26, en base a la propia documentación aportada por la ahora apelante, folio 88 de los autos, en el que se recoge como sede en España y oficina de ventas dicho domicilio.
De lo expuesto debe entenderse que la sentencia ahora apelada ha procedido a una correcta aplicación del artículo 2 de la Ley 34/2002, a los efectos de tener por acreditado la existencia de una oficina de ventase de la demandada en España a través de la cual realiza toda o parte de su actividad dirigida al mercado español….”
Aunque el resultado al que llega la Audiencia puede resultar correcto, su fundamentación me parece cuestionable, si bien en buena medida está condicionada por la falta de claridad de la Directiva 2000/31 y la LSSI sobre este punto y por tratarse de una cuestión especialmente compleja. Debe tenerse en cuenta que la cuestión controvertida no es otra que cuál es el régimen de responsabilidad (civil) de un prestador intermediario (art. 13 LSSI) en relación con la reclamación relativa a la intromisión en el derecho al honor del demandante. Pese a la confusa estructura de la LSSI, a mi modo de ver, esa cuestión no viene en realidad determinada por las normas sobre el ámbito de aplicación de la LSSI sino por las normas sobre ley aplicable a las obligaciones no contractuales, en este caso todavía el artículo 10.9 Cc al no haber sido desplazado por el Reglamento (CE) 864/2007 relativo la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Para ello voy básicamente a reiterar aquí ciertas ideas que ya expuse en un trabajo previo (Pedro A. De Miguel Asensio, “Marco regulador de la actividad internacional de los prestadores de servicios de la sociedad de la información”, Cuestiones actuales de Derecho y tecnologías de la información y la comunicación, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 298-319)
Ciertamente, la LSSI optó por partir de una división tripartita, que condiciona las normas sobre su ámbito de aplicación, según el cual la LSSI en su conjunto es aplicable únicamente a los prestadores establecidos en España (art. 2.1). Además, conforme al apartado 4 del artículo 2, los prestadores establecidos en España “estarán sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización”. Por otra parte, el artículo 2.4 puede ser considerado una manifestación del criterio general, expresado en la Exposición de Motivos de la LSSI, según el cual la LSSI parte de que su normativa solo abarca determinadas aspectos peculiares de los servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, y salvo para esas cuestiones, no menoscaba la aplicación a las actividades realizadas por medios electrónicos de las normas generales y especiales que las regulan.
Esta disposición carece de significado conflictual y no modifica el sometimiento de las actividades de estos prestadores de servicios establecidos en España a las reglas de conflicto de nuestro sistema. El artículo 2 LSSI no pretende que todas las actividades internacionales desarrolladas por los prestadores establecidos en España se hallen sometidas al Derecho español. Esa norma hace referencia a las normas “que les sean de aplicación”, lo que respecto de las actividades internacionales facilita una interpretación, plena de sentido, según la cual, dejando a un lado el criterio de origen en relación con las materias reguladas en la LSSI a que alude su artículo 2.1, el resto de las normas del ordenamiento español serán de aplicación en la medida en que sea la española la ley aplicable a las actividades de que se trate.
Respecto a los prestadores establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, sólo se prevé la aplicación de la LSSI –excepción hecha de sus normas sobre la libre prestación de servicios y sus posibles restricciones (arts. 7 y 8 LSSI)- en las materias incluidas en el Anexo de la Directiva 2000/31 como excepciones a su artículo 3, que quedarían al margen de la libre prestación de servicios de la sociedad de la información en el mercado interior (art. 3 LSSI).
No obstante, la aplicación del Derecho español en esas materias dependerá de lo dispuesto en las reglas generales sobre determinación de la ley aplicable, de modo que no siempre que el destinatario se encuentra en España resulta de aplicación la ley española en materia de derechos de propiedad intelectual, competencia desleal, obligaciones contractuales… normas a las que hace referencia el artículo 3. Este criterio se corresponde con el resultado de una interpretación sistemática del artículo 3 LSSI, plenamente coherente con la normativa española de DIPr y con el régimen de la Directiva 2000/31. Del análisis conjunto de los artículos 3.3 y 3.4 LSSI cabe derivar que la aplicación de la legislación española a las actividades de los prestadores establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en las materias excluidas del criterio de origen depende de que la ley aplicable a la materia de que se trate según el sistema español de DIPr sea la española.
Tratándose de prestadores establecidos en un Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo, en principio, no les resulta de aplicación la LSSI –excepto lo dispuesto en sus arts. 7.2 y 8- salvo que se trate de prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español (art. 4). En el presente supuesto, parece claro que el prestador en cuestión dirige su actividad al territorio español, pero la redacción del artículo 4.2 LSSI en el sentido de que esos prestadores quedarán sujetos “a las obligaciones previstas en esta Ley” puede hacer surgir la duda –teniendo en cuenta la sistemática del Capítulo II del Título II LSSI (“Obligaciones y régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información”) de si a esos prestadores les resulta de aplicación el régimen de responsabilidad previsto en la LSSI, cuestión que, en mi opinión, debe ser resuelta afirmativamente en la medida en que la ley aplicable a la responsabilidad de ese prestador conforme a nuestro sistema de DIPr sea en el supuesto concreto la ley española.
En todo caso, como dije entonces, este planteamiento adoptado en la LSSI va unido a dificultades específicas en lo relativo a la determinación del régimen jurídico de las actividades transfronterizas de los prestadores de servicios de Internet, pues ciertas normas de la Directiva 2000/31 y, aún más, de la LSSI regulan materias en las que carece de fundamento que la legislación estatal excluya con carácter general de su ámbito de aplicación las actividades de los prestadores de servicios establecidos en el extranjero. Por ejemplo, entre las normas de la Directiva algunas van referidas a la formación de los contratos por vía electrónica y nada parece justificar que el criterio de aplicación de las disposiciones de transposición de estas normas no venga determinado por las normas generales sobre ley aplicable a la formación del contrato -sin perjuicio de los posibles correctivos derivados del artículo 3 Directiva 2000/31-.
Precisamente la adopción de ese enfoque en la LSSI ha ido unida a la necesidad de reiterar en su artículo 26 la aplicabilidad de las normas generales de DIPr a los contratos electrónicos. Respecto de otros contenidos de la Directiva 2000/31 –y de la LSSI-, con gran trascendencia práctica, se trata de una cuestión que queda abierta. Así, en lo que respecta a las limitaciones de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios (arts. 12 a 15 Directiva 2000/31 y 13 a 17 LSSI), la idea de que esas soluciones se imponen con carácter general sólo respecto de los prestadores establecidos en un Estado miembro (en el caso de la LSSI, en España), plantea la importante cuestión de cuál ha de ser el impacto de las normas sobre el particular que pueda contener la ley aplicable al ilícito del que deriva la responsabilidad civil (que la Directiva 2000/31 no regula), que incluso puede derivar de infracciones de normas de sectores del ordenamiento excluidos de la cláusula del mercado interior (art. 3 Directiva 2000/31), como sucede con los derechos de propiedad intelectual e industrial. En principio, es la ley aplicable a la responsabilidad –conforme a las reglas de conflicto en la materia- la que debe determinar los responsables y las eventuales limitaciones de responsabilidad, incluidas las específicas para prestadores de servicios de intermediación. Aunque el Reglamento Roma II no sería aplicable en ningún caso a este supuesto (lamentablemente su artículo 1.2 excluye “las obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad; en particular, la difamación”) su artículo 15 es ilustrativo de que típicamente dentro del ámbito de aplicación de la ley rectora de las responsabilidad no contractual (a determinar en el presente caso conforme al artículo 10.9 Cc) se incluye “la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por sus propios actos” así como “la responsabilidad por actos de terceros”. Además, no está de más recordar que los artículos 13 a 17 LSSI suponen, simplificando, la transposición al ordenamiento español de los artículos 12 a 15 Directiva 2000/31 y que conforme a su artículo 1.4 “La presente Directiva no establece normas adicionales de Derecho internacional privado ni afecta a la jurisdicción de los tribunales de justicia.”
Precisamente la adopción de ese enfoque en la LSSI ha ido unida a la necesidad de reiterar en su artículo 26 la aplicabilidad de las normas generales de DIPr a los contratos electrónicos. Respecto de otros contenidos de la Directiva 2000/31 –y de la LSSI-, con gran trascendencia práctica, se trata de una cuestión que queda abierta. Así, en lo que respecta a las limitaciones de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios (arts. 12 a 15 Directiva 2000/31 y 13 a 17 LSSI), la idea de que esas soluciones se imponen con carácter general sólo respecto de los prestadores establecidos en un Estado miembro (en el caso de la LSSI, en España), plantea la importante cuestión de cuál ha de ser el impacto de las normas sobre el particular que pueda contener la ley aplicable al ilícito del que deriva la responsabilidad civil (que la Directiva 2000/31 no regula), que incluso puede derivar de infracciones de normas de sectores del ordenamiento excluidos de la cláusula del mercado interior (art. 3 Directiva 2000/31), como sucede con los derechos de propiedad intelectual e industrial. En principio, es la ley aplicable a la responsabilidad –conforme a las reglas de conflicto en la materia- la que debe determinar los responsables y las eventuales limitaciones de responsabilidad, incluidas las específicas para prestadores de servicios de intermediación. Aunque el Reglamento Roma II no sería aplicable en ningún caso a este supuesto (lamentablemente su artículo 1.2 excluye “las obligaciones extracontractuales que se deriven de la violación de la intimidad o de los derechos relacionados con la personalidad; en particular, la difamación”) su artículo 15 es ilustrativo de que típicamente dentro del ámbito de aplicación de la ley rectora de las responsabilidad no contractual (a determinar en el presente caso conforme al artículo 10.9 Cc) se incluye “la determinación de las personas que puedan considerarse responsables por sus propios actos” así como “la responsabilidad por actos de terceros”. Además, no está de más recordar que los artículos 13 a 17 LSSI suponen, simplificando, la transposición al ordenamiento español de los artículos 12 a 15 Directiva 2000/31 y que conforme a su artículo 1.4 “La presente Directiva no establece normas adicionales de Derecho internacional privado ni afecta a la jurisdicción de los tribunales de justicia.”
