La concreción del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación es uno de los aspectos más problemáticos y de mayor trascendencia práctica del régimen jurídico de las actividades desarrolladas a través de Internet. La complejidad de esta cuestión y las carencias de las normas sobre este particular de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico (DCE) -en concreto de su art. 14 relativo al alojamiento de datos-, pese a que desde la perspectiva comparada representaran un modelo muy avanzado en el momento de su adopción (tal vez sólo superadas por las disposiciones de la Digital Millennium Copyright Act de EEUU) condicionan que las normas nacionales de transposición, como es el caso del artículo 16 Ley 34/2002 (LSSI), planteen especiales dificultades de interpretación. En España, la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 773/2009 de 9 diciembre (RJ\2010\131) representó un avance significativo en la medida en que clarificó (como no podía ser de otra manera a la luz del texto de la Directiva y de la naturaleza de estos servicios) que para considerar que el prestador de alojamiento tiene conocimiento de la presencia de contenidos ilícitos entre los alojados en sus servicios no es en absoluto necesario que haya una resolución previa de un órgano competente, pese a la referencia sobre el particular añadida en el incluida en el artículo 16 LSSI. En este contexto, tiene interés analizar ahora la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 19ª) núm. 98/2010, de 3 de marzo (JUR\2010\177852).
El objeto sobre el que trata esta Sentencia aparece delimitado con precisión en su Fundamento de Derecho Segundo:
“La verdadera cuestión sobre la que gira la controversia que sostiene las partes es cuál sea el grado de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos. Y lo anterior porque desde el principio debe quedar establecido que toda la información documental que consta en autos es más que suficiente para concluir que los actores sufrieron una intromisión ilegítima en sus derechos al honor, intimidad y propia imagen por parte de las personas que utilizaron los perfiles de Internet para insultarlos y vejarlos. Lo anterior en el portal de Internet www.yahoo.es y en concreto en el Chat existente en la "comunidad" denominada "Chaturanga", dedicada a las partidas y campeonatos de ajedrez.
[…] Se reitera, el verdadero problema jurídico que aquí ha de resolverse es si la prestadora de estos servicios puede ser considerada responsable de la intromisión ilegítima padecida.”
El contenido de la Sentencia de 3 de marzo de 2010 sobre esta cuestión suscita varias reflexiones. En primer lugar, la nueva Sentencia deja claro que tras la mencionada STS de 9 de diciembre de 2009, deben considerarse superadas interpretaciones del artículo 16 LSSI como la sostenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) núm. 835/2005, de 20 diciembre (AC\2006\233) y en la correspondiente sentencia de instancia de Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Alcobendas de 5 de mayo de 2004, que en relación también con una demanda por intromisión en el derecho al honor dirigida contra un prestador de servicios de alojamiento afirmaba que “no dejaba lugar a duda sobre la exención de responsabilidad de la demandada en el presente supuesto, al no existir previa declaración por el órgano competente de la ilicitud del contenido de la página web ordenando su retirada o imposibilitando el acceso a la misma”. Frente a ese criterio, la Sentencia AP Barcelona de 3 de marzo de 2010 destaca, con la base en la previa decisión del TS, “que una vez el prestador de servicios tiene conocimiento, por el medio que sea, de que se pueden estar produciendo hechos como los aquí sucedidos, debe obrar con la diligencia debida para que las infracciones que se estén cometiendo cesen”.
Pese a que destaca que ese conocimiento puede obtenerse por cualquier medio, la Sentencia de 3 de marzo de 2010 hace reiteradas referencias, para justificar que en el caso concreto el demandado no tuvo conocimiento de la ilicitud hasta un momento posterior en el que procedió a retirar diligentemente los contenidos, al hecho de que por parte del demandante las reclamaciones no se hicieron a través del mecanismo de detección y retirada de contenidos previsto por el prestador de servicios de alojamiento. (En concreto afirma que las reclamaciones “no se hicieron ni en la forma ni a la dirección que establece la condición general 17 del contrato y que era conocida por los actores […]. También es cierto que no utilizaron la posibilidad de comunicar abusos "on line" […]. Entonces, con la sentencia de instancia, habrá que concluir que la demandada tuvo efectivo conocimiento de lo que estaba sucediendo al recibir el día 21 de febrero de 2005 el burofax de fecha 18 de febrero de 2005 que les fue remitido por el Sr. Letrado de los actores.”). A mi modo de ver, es claro que la puesta a disposición de mecanismos voluntarios de detección y retirada por parte de los prestadores de servicios de alojamiento (típicamente, mediante la comunicación interactiva con su página web o a través del correo electrónico) constituye una “buena práctica” que debe ser fomentada. Obviamente la existencia de un mecanismo de este tipo no excluye que aquel que alega que sus derechos han sido lesionados acredite que puso en conocimiento del prestador la presencia de contenidos ilícitos por otro medio, pero creo que esta Sentencia ilustra que el uso de esta “buena práctica” por los prestadores de servicios de alojamiento tiene aspectos positivos para ellos (en concreto, ya que en la medida en que pone a disposición de los interesados un cauce específico y eficaz de comunicación, el que el interesado no haya hecho uso del mismo es un indicio de que no ha actuado razonablemente para comunicar la presencia de esos contenidos ilícitos salvo que acredite que lo hizo de manera efectiva por otro medio). Es importante este dato de que tales mecanismos son positivos no sólo para el mejor funcionamiento de Internet y para evitar la proliferación de contenidos ilícitos en la Red sino que en la práctica también pueden serlo para la posición del prestador de servicios de alojamiento ya que en principio la configuración del artículo 14 DCE y 16 LSSI y el régimen de responsabilidad que establecen conduce a que los prestadores de servicios de alojamiento puedan no tener incentivos para establecer mecanismos específicos de detección y retirada que faciliten la comunicación de la presencia de contenidos ilícitos en sus servicios, pues si no tiene conocimiento de la presencia de contenidos ilícitos, en principio, no puede incurrir en responsabilidad.
Por último, creo importante destacar que pese a la eventual complejidad del análisis anterior, el caso que resuelve la Sentencia AP Barcelona de 3 de marzo de 2010 es en realidad un asunto (al menos aparentemente) sencillo. Según esa Sentencia el carácter ilícito de los contenidos parece resultar manifiesto o evidente en el caso concreto. Ahora bien, en la práctica con gran frecuencia no será así tratándose de reclamaciones relativas a contenidos que supuestamente suponen una intromisión en el derecho al honor, en las que típicamente puede haber otros derechos fundamentales implicados, como el derecho a la libertad de expresión y a la libertad de información. Por lo tanto, con gran frecuencia el problema clave en la práctica no es si la comunicación de la presencia de ciertos contenidos ha tenido lugar sino si cabe entender que se cumple el requisito de que el prestador de servicios de alojamiento tiene “conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización” (en los términos de artículo 16 LSSI), cuando la eventual ilicitud de los contenidos a los que se refiere la comunicación no es evidente o no se desprende con claridad de los términos en los que tiene lugar la notificación (tales términos pueden ser muy relevantes en la práctica, por ejemplo, para aportar indicios del carácter infractor de derechos de propiedad intelectual del reclamante en el caso de que la ilicitud alegada derive de la infracción de derechos de exclusiva). Desde el punto de vista práctico, una adecuada redacción de los términos o condiciones en los que presta a sus clientes los servicios de alojamiento resulta de capital importancia para que el prestador de servicios pueda disponer de cierto margen de actuación y limitar razonablemente sus riesgos legales en estas situaciones (por ejemplo, para evitar incurrir en responsabilidad en caso de una eventual reclamación -contractual- del cliente cuyos contenidos retiró tras la comunicación por un tercero de la presencia de tales “contenidos ilícitos” si posteriormente el tribunal competente declara que no eran ilícitos).
