Hoy se ha hecho público a través de diversos medios de comunicación el contenido de la Sentencia, fechada el pasado día 20, del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid en el litigio entre Telecinco y YouTube relativo a la pretendida infracción de derechos de propiedad intelectual como consecuencia de la difusión en este sitio de Internet de diversos videos sobre los que la parte demandante, integrada por dos sociedades del Grupo Telecinco, es titular de derechos. El objeto de esta Sentencia reviste especial interés desde la perspectiva de la regulación del régimen de responsabilidad de las actividades llevadas a cabo en ciertos servicios de la denominada Web 2.0, y en particular de ciertos modelos de negocio que giran en torno a la explotación de servicios que se basan en la difusión de contenidos introducidos por los propios usuarios del servicio.
Quisiera empezar destacando que los únicos documentos que conozco de este litigio son la Sentencia que se ha hecho pública hoy y el Auto núm. 448/2008 del Juzgado de lo Mercantil núm. 7, de Madrid de 21 de noviembre de 2008 (AC\2008\1974), con respecto a la petición de medidas cautelares. Con tan limitada información no tengo una opinión acerca de cuál debe ser el resultado de este concreto litigio. Partiendo de esta premisa, me limitaré a hacer ciertos comentarios que me suscitan el objeto del litigio y aspectos puntuales de los fundamentos jurídicos de esta Sentencia, desde la perspectiva en general de la regulación de servicios como los que ofrece YouTube en el ordenamiento español y de la UE, pero sin entrar en ningún caso a valorar la posición de las partes en esta concreta controversia.
En primer lugar, las características del litigio podrían hacer aconsejable –teniendo en cuenta que la parte demandante ha anunciado la interposición de recurso contra la Sentencia- el eventual planteamiento ante el Tribunal de Justicia de una cuestión prejudicial relativa a la interpretación del artículo 14 Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico (DCE) (que se corresponde con el art. 16 LSSI). Habida cuenta de la naturaleza del servicio ofrecido por YouTube, en particular su disponibilidad en el conjunto de la UE, la importancia de una interpretación uniforme de las normas sobre responsabilidad de la DCE a este tipo de servicios y las significativas dudas que la cuestión plantea, un pronunciamiento del Tribunal de Justicia sería de gran importancia desde la perspectiva de la seguridad jurídica.
Ciertamente, ante el alcance de la armonización de la UE –en materia no sólo de propiedad intelectual y de servicios de la sociedad de la información, sino también de propiedad industrial, competencia desleal, protección de datos personales, protección de los consumidores, Derecho internacional privado…- los aspectos clave de la regulación de las actividades jurídico-privadas en Internet están llamadas a ser resueltas en gran medida por el Tribunal de Justicia. Así lo ilustran –entre otras muchas- las diversas sentencias del Tribunal de Justicia relativas al servicio adwords de Google, de las que el Juzgado de lo Mercantil número 7 cita una. Se trata de una tendencia inevitable, como reflejan las diversas cuestiones prejudiciales pendientes en relación con la interpretación de normas de los instrumentos de la UE básicos en la regulación de las actividades en la Red, como la propia DCE, la Directiva 2001/29, la Directiva 2004/48, el Reglamento 44/2001... La última manifestación de esta tendencia que condiciona decisivamente la evolución del Derecho de Internet, es la remisión hace unos días por parte del Tribunal Supremo de Suecia (Högsta Domstolen) de una cuestión prejudicial relativa a la compatibilidad con la normativa de la UE sobre protección de datos personales de la legislación sueca contra los sistemas de intercambio de archivos (conocida como Ipred) de abril de 2009, legislación pionera para combatir el intercambio en redes P2P –con un enfoque similar al que ha inspirado la llamada Ley Hadopi francesa o la Digital Economy Act del Reino Unido-. Pese a que el primer litigio en aplicación de esa Ley ha terminado ante el Tribunal de Justicia, esa cuestión prejudicial no es la primera planteada ante el Tribunal de Justicia en relación con las legislaciones para combatir redes P2P y su compatibilidad con la normativa comunitaria sobre protección de datos personales, ámbito en el que ya estaba pendiente ante el Tribunal de Justicia la petición de decisión prejudicial planteada por la Cour d'appel de Bruselas el 5 de febrero de 2010 en el asunto Scarlet Extended SA v Société Belge des auteurs, compositeurs et éditeurs (SABAM), C-70/10.
Más importante en relación con el litigio al que se refiere este comentario es que la experiencia previa demuestra que en ausencia de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia, la jurisprudencia de los tribunales de los distintos Estados miembros relativa a la aplicación de las normas de transposición de las reglas sobre responsabilidad de la DCE a un mismo tipo de servicio puede presentar importantes divergencias que contrastan con la exigencia de interpretación uniforme de la DCE. Basta comparar las diversas decisiones recaídas en relación con las demandas relativas a la venta de productos falsificados en el sitio de subastas eBay, en particular las decisiones pronunciados por tribunales franceses, belgas y la elaborada jurisprudencia del Bundesgerichtshof al respecto. Se trata de un ámbito en el que precisamente ahora presenta especial relevancia la petición de decisión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia por la High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (Reino Unido) el 12 de agosto de 2009 en el asunto – L’Oréal S.A. v eBay, C-324/09.
En el caso de los vídeos de YouTube, parece claro que la interpretación del artículo 14 DCE (art. 16 LSSI) genera significativas dudas. La evolución de Internet y en particular el desarrollo de la llamada Web 2.0 han venido a difuminar aún más la aparentemente clara diferenciación entre proveedores de contenidos y prestadores de servicios de alojamiento existente al tiempo de la elaboración de la DCE. Si bien al tiempo de elaboración de la DCE, la prestación de servicios de alojamiento estaba básicamente asociada a la posición de los prestadores de servicios de Internet que ofrecían a terceros la posibilidad de alojar en sus servidores los contenidos de sitios o páginas web, típicamente en virtud de un contrato de alojamiento de datos remunerado, con el paso del tiempo el desarrollo de Internet ha conducido a una situación en la que resulta común que los supuestos de alojamiento de datos respondan a una configuración muy alejada de la que es propia de esos tradicionales contratos de alojamiento. La lectura de los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la Sentencia me suscita la duda de si precisamente la evolución de Internet, el desarrollo de ciertos modelos de negocio extraordinariamente rentables a partir de los contenidos introducidos por los usuarios, así como las posibilidades que los prestadores de algunos de esos servicios facilitan a sus usuarios y las conductas habituales de éstos, no hubieran justificado un análisis más elaborado tanto de si el titular realmente se limita a ser un intermediario neutral en la difusión de los contenidos proporcionados por los usuarios de sus servicios como de si las características del sistema de detección y control de contenidos ilícitos con posterioridad a la existencia de una reclamación (y eventualmente los filtros introducidos) resultan suficientes para que quien aloja contenidos en el marco de un modelo de negocio de esas características se beneficie plenamente de la exención de responsabilidad. Aunque no se trata de situaciones equiparables, precisamente la jurisprudencia del Bundesgerichtshof –en aplicación también del art. 14 DCE- a litigios relativos a la eventual responsabilidad por infracción de marca de sitios de subastas por la comercialización a través de los mismos de productos falsificados, es ilustrativa de la tendencia a considerar que la configuración y riesgos inherentes a ciertos modelos de negocio favorecen la interpretación de que puede resultar exigible al prestador del servicio la implantación de mecanismos de control adicionales. Esa ida parece corresponderse con el criterio resultante de la importante jurisprudencia de nuestro TS relativa a la interpretación del artículo 16 LSSI (y 14 DCE). En este sentido resultan de gran importancia tanto la STS de 9 de junio de 2009 (RJ\2010\131), que el Juzgado de lo Mercantil cita, como la STS de 18 de mayo de 2010 (RJ\2010\2319). Estas dos sentencias del TS valoran si la conducta del prestador de servicios de alojamiento responde al estándar de diligencia exigible a la luz de las circunstancia del caso, lo que cabe entender que exige tener en cuenta el conjunto del comportamiento del supuesto responsable, incluido el tipo de servicio en el que ha tenido lugar el alojamiento así como su actividad tendente al control de los riesgos generados por el ofrecimiento de un servicio de ese tipo.
Un elemento que también puede llevar a la reflexión es el “carácter pionero” de esta decisión en el panorama internacional. Ciertamente, pese a que la cuestión planteada no es en absoluto novedosa –basta hacer referencia al célebre asunto Viacom v. Google relativo también a la difusión de contenidos audiovisuales del demandante en YouTube- ha sido muy habitual en la práctica que reclamaciones de estas características hayan sido resueltas mediante transacción, en circunstancias en las que en ocasiones el acuerdo ha hecho posible la participación del titular de derechos en el modelo de negocio del prestador de servicios, lo que puede revestir especial interés en relación con la difusión de ciertos contenidos ante la extraordinaria “audiencia” de los contenidos difundidos por esta peculiar vía.
Por último, me llama la atención que el Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia considere “de una evidencia cegadora” que el texto de los artículos 138 y 139 LPI elimina de raíz la posibilidad de interponer una acción de cesación frente a los intermediarios que queden exentos de responsabilidad conforme al artículo 16 LSSI. Modestamente, creo que precisamente es todo lo contrario. La posibilidad de adoptar medidas de cesación frente a intermediarios que queden exentos de responsabilidad conforme al artículo 16 LSSI resulta una exigencia tanto de la Directiva 2001/29/CE como de la Directiva 2004/48/CE; al tiempo que es algo que contempla expresamente el artículo 14.3 DCE y es bien conocido que resulta necesario interpretar de conformidad con esta norma el artículo 16 LSSI, así como es necesario interpretar la LPI de conformidad con la Directiva 2001/29/CE. En todo caso, en línea con el propósito que inspira todo este comentario, que este sea mi criterio acerca de la interpretación de esas normas no implica en absoluto una toma de postura acerca de si en el caso concreto procedía la adopción de la concreta medida de cesación solicitada.
