Es conocido que frente a lo que resulta en España de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, que considera nulos de pleno derecho los contratos por los que se acuerde la gestación por una mujer que renuncia a la filiación materna e impone que en tales casos la filiación de los hijos se determine por el parto, el fenómeno de los llamados “vientres de alquiler” es admitido por otros ordenamiento jurídicos que aceptan que en estos supuestos la mujer que da a luz no sea considerada madre del niño. La eventual eficacia en España en casos de gestación por sustitución de la filiación a favor de quienes contratan con la madre biológica cuando el contrato y el parto tienen lugar en países que admiten esta práctica resulta especialmente controvertida. De hecho, ha alcanzado gran relevancia en los medios de comunicación las vicisitudes legales de la solicitud por parte de una pareja de ciudadanos españoles de la inscripción de nacimiento como sus hijos en el Registro Civil de dos nacidos en California mediante gestación por sustitución, que tras el rechazo inicial por parte del encargado del Registro Civil Consular fue aceptada por la DGRN mediante Resolución de 18 febrero 2009. Tras la anulación de la inscripción mediante Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de 17 de septiembre de 2010 como puso de relieve Marta Requejo, en el BOE de ayer apareció publicada la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución.
Antes de comentarla, resulta de utilidad reproducir las directrices que incorpora la Instrucción:"Primera.–1. La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.
2. Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.
3. No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:
a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.
Segunda.–En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante".
Estas directrices responden a la adopción por la DGRN en su Instrucción de 5 de octubre de 2010 del criterio según el cual la atribución de filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución debe basarse en una previa resolución judicial, de modo que la Instrucción impone ese requisito y después concreta el régimen de reconocimiento aplicable. La exigencia de una resolución judicial y la aplicación del régimen de reconocimiento de decisiones permite en principio superar ciertas carencias de la Resolución DGRN de 18 febrero 2009, antes mencionada. Ciertamente, en dicha Resolución se afirmaba: “La certificación registral extranjera constituye una «decisión» adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido. En consecuencia, y visto que existe una «decisión extranjera» en forma de certificación registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil español constituye no una cuestión de «Derecho aplicable», sino una cuestión de «validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España», en este caso, una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro”. Además de que la equiparación entre certificación registral y resolución judicial extranjera resulta sin duda cuestionable (como refleja la directriz segunda de la Instrucción de 5 de octubre de 2010), resultaba llamativo que pese a esas afirmaciones la Resolución de 18 de febrero de 2009 no aplicara en absoluto el régimen propio del reconocimiento de decisiones.
El fundamento de la exigencia de una previa resolución judicial resulta según la nueva Instrucción de lo dispuesto en el artículo 10.3 Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida humana, del que la DGRN deriva ahora que impone “el ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución”. En todo caso, si este es el fundamento cabe cuestionar si los efectos que puede producir en España la resolución extranjera pueden ir más allá de determinar la filiación paterna, habida cuenta de que la limitación a ésta en el artículo 10.3 se relaciona con el dato de que la Ley 14/2006 establece que la filiación materna viene en todo caso determinado por el parto. También puede resultar controvertido que lo dispuesto en el artículo 10.3 Ley 14/2006 sea fundamento suficiente para imponer esa exigencia específica en la medida en que no opere en relación con la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos de otro modo; además, la eventual obtención de tal resolución se halla condicionada por la disponibilidad de mecanismos procesales que lo hagan posible en el ordenamiento extranjero pese a que dicha filiación sea precisamente la que consta ya en el Registro correspondiente del país de que se trate.
En lo que se refiere al régimen de reconocimiento de esas resoluciones judiciales, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 proyecta de manera clara sobre el ámbito de la atribución de la filiación ciertos criterios en general ampliamente aceptados. Tratándose de resoluciones adoptadas en procesos que no sean análogos a los españoles de jurisdicción voluntaria (lo que puede implicar dificultades de interpretación), la Instrucción recoge que, a falta de convenio internacional que disponga otra cosa, de los artículos 951 y ss LEC de 1881 deriva la necesidad de obtener el previo exequátur. Tratándose de resoluciones adoptadas en procedimientos análogos a los españoles de jurisdicción voluntaria considera que cabe su reconocimiento incidental por parte del Encargado del Registro Civil pues no resulta necesario el previo exequátur. Como ya traté en otro lugar, este criterio me parece razonable en la medida en que se limite a establecer que el exequátur no es necesario pero sin excluir que quien tenga interés legítimo en ello pueda acudir a la vía del exequátur.
2. Salvo que resultara aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur.
3. No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar:
a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.
d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.
Segunda.–En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante".
Estas directrices responden a la adopción por la DGRN en su Instrucción de 5 de octubre de 2010 del criterio según el cual la atribución de filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución debe basarse en una previa resolución judicial, de modo que la Instrucción impone ese requisito y después concreta el régimen de reconocimiento aplicable. La exigencia de una resolución judicial y la aplicación del régimen de reconocimiento de decisiones permite en principio superar ciertas carencias de la Resolución DGRN de 18 febrero 2009, antes mencionada. Ciertamente, en dicha Resolución se afirmaba: “La certificación registral extranjera constituye una «decisión» adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido. En consecuencia, y visto que existe una «decisión extranjera» en forma de certificación registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil español constituye no una cuestión de «Derecho aplicable», sino una cuestión de «validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España», en este caso, una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro”. Además de que la equiparación entre certificación registral y resolución judicial extranjera resulta sin duda cuestionable (como refleja la directriz segunda de la Instrucción de 5 de octubre de 2010), resultaba llamativo que pese a esas afirmaciones la Resolución de 18 de febrero de 2009 no aplicara en absoluto el régimen propio del reconocimiento de decisiones.
El fundamento de la exigencia de una previa resolución judicial resulta según la nueva Instrucción de lo dispuesto en el artículo 10.3 Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida humana, del que la DGRN deriva ahora que impone “el ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución”. En todo caso, si este es el fundamento cabe cuestionar si los efectos que puede producir en España la resolución extranjera pueden ir más allá de determinar la filiación paterna, habida cuenta de que la limitación a ésta en el artículo 10.3 se relaciona con el dato de que la Ley 14/2006 establece que la filiación materna viene en todo caso determinado por el parto. También puede resultar controvertido que lo dispuesto en el artículo 10.3 Ley 14/2006 sea fundamento suficiente para imponer esa exigencia específica en la medida en que no opere en relación con la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos de otro modo; además, la eventual obtención de tal resolución se halla condicionada por la disponibilidad de mecanismos procesales que lo hagan posible en el ordenamiento extranjero pese a que dicha filiación sea precisamente la que consta ya en el Registro correspondiente del país de que se trate.
En lo que se refiere al régimen de reconocimiento de esas resoluciones judiciales, la Instrucción de 5 de octubre de 2010 proyecta de manera clara sobre el ámbito de la atribución de la filiación ciertos criterios en general ampliamente aceptados. Tratándose de resoluciones adoptadas en procesos que no sean análogos a los españoles de jurisdicción voluntaria (lo que puede implicar dificultades de interpretación), la Instrucción recoge que, a falta de convenio internacional que disponga otra cosa, de los artículos 951 y ss LEC de 1881 deriva la necesidad de obtener el previo exequátur. Tratándose de resoluciones adoptadas en procedimientos análogos a los españoles de jurisdicción voluntaria considera que cabe su reconocimiento incidental por parte del Encargado del Registro Civil pues no resulta necesario el previo exequátur. Como ya traté en otro lugar, este criterio me parece razonable en la medida en que se limite a establecer que el exequátur no es necesario pero sin excluir que quien tenga interés legítimo en ello pueda acudir a la vía del exequátur.
Para estos casos en los que cabe el reconocimiento incidental, la nueva Instrucción concreta las condiciones que deben ser verificadas por el Encargado del Registro Civil al reconocer la decisión extranjera de cara a su inscripción. Con buen criterio, la DGRN básicamente reitera la aplicación de las condiciones establecidas por la jurisprudencia del TS en la interpretación del artículo 954 LEC de 1881 con carácter general, incluyendo el control de la competencia del tribunal de origen y de las garantías procesales. En todo caso, cabe considerar que alguna condición no mencionada en la Instrucción pero exigida en el marco del artículo 954 puede ser relevante. Ese podría ser el caso, en particular, del control del orden público, cuya vertiente sustantiva no aparece expresamente prevista pero sin duda resulta aplicable habida cuenta del fundamento del orden público, aunque la referencia al control de que no se ha vulnerado el interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante desempeñan sin duda un papel relevante.
