Como el texto íntegro de la acusación (indictment) contra Megaupload ha estado accesible desde los sitios web de diversos medios de comunicación que además en general han proporcionado una presentación razonable de su contenido, voy a limitarme a plantear algunas de las cuestiones que el asunto suscita desde una perspectiva internacional.
1. En primer lugar, lo sucedido viene a confirmar –a la luz de los hechos relatados en la acusación- que respecto de actividades desarrolladas en Internet en muchas ocasiones puede existir no tanto un problema de ausencia de regulación como de falta de efectiva aplicación de normas, en buena medida no específicamente elaboradas para regular la Red. Este caso, en particular por sus especiales conexiones con EEUU –no sólo de los principales titulares de derechos afectados, sino también de una parte de los que utilizaban los servicios de Megaupload así como muy especialmente de los servidores en los que se alojaba la información-, pone de relieve cómo, según parece, no únicamente las autoridades españolas (objetivo de las críticas de EEUU) sino también otras y muy en particular las de EEUU podían hacer más de lo que hacían en el ámbito de la tutela de la propiedad intelectual, si bien este caso por sus connotaciones tiene implicaciones supuestamente delictivas muy importantes más allá de la propiedad intelectual.
2. Desde la perspectiva de las relaciones entre EEUU y Europa cuando digo que las autoridades de EEUU podían hacer más, es importante que este asunto refleja que en casos como este podían hacerlo sin necesidad de adoptar normas y medidas de sanción que tratan de atribuir un nivel de control a EEUU sobre la Red que no le corresponde, riesgo que presentan las iniciativas legislativas ahora en suspenso conocidas como SOPA y PIPA, que tanto dieron que hablar la semana pasada (otra cosa es que este modo de intervención ahora elegido también tiene sus sombras). Por cierto, aunque -pese a lo que se dice en la prensa española- esas iniciativas legislativas estadounidenses y las medidas que contemplan no tienen prácticamente nada en común con la “Ley Sinde”; lo sucedido ahora, a mi modo de ver, viene en parte a confirmar lo que apuntaba en la entrada anterior acerca de lo inapropiado de atribuir a la Comisión de la Propiedad Intelectual las funciones previstas en la “Ley Sinde” en detrimento del recurso al ejercicio de acciones civiles y penales para la tutela de la propiedad intelectual.
3. El asunto Megaupload también debe llevar a reflexionar acerca de la idea tan extendida de que las actividades en Internet son fácilmente deslocalizables. Ciertamente en gran medida lo son pero en ocasiones con un alto coste o incluso con un coste (no sólo económico) que los responsables no están dispuestos a pagar. En lo que tiene que ver con la tecnología puede causar auténtica perplejidad –de confirmarse los hechos de la acusación- la información acerca de los países en los que se encontraban los servidores en los que se alojaban los contenidos de Megaupload, principalmente en EEUU, pero también los Países Bajos y Francia. Según parece, ello tiene que ver con el coste del alojamiento y con la calidad del servicio, así como con las alternativas disponibles. Ciertamente, si deslocalizar las actividades a estos efectos significa emplear servidores ubicados en países en los que no se pueda con facilidad instar la adopción directa de medidas ni la ejecución de las adoptadas en procesos civiles y penales por tribunales de EEUU, la UE, Japón…, las alternativas para obtener esos niveles de prestación –algo muy importante en un servicio de las dimensiones alcanzadas por Megaupload- pueden ser limitadas o exponer a los supuestos infractores a jurisdicciones (¿China? ¿Singapur?) que en la práctica pueden plantear riesgos que hacen que sean mucho peores para sus intereses. Algo similar ocurre con la residencia de los propios responsables, quienes también deben "deslocalizarse" para estar a salvo (basta recordar en el ámbito civil el significado del fuero general del domicilio del demandado en el art. 2 Reglamento 44/2001). Pero tal deslocalización puede no ser posible sin un alto coste personal, especialmente si se tiene en cuenta que las medidas de persecución adoptadas en el orden penal pueden implicar que una persona tenga muy restringidos los países por los que puede desplazarse abiertamente sin exponerse a tener que rendir cuentas.
4. La idea de la deslocalización lleva a reflexionar sobre un aspecto relevante cual es el de la competencia judicial internacional para adoptar medidas frente a Megaupload y sus responsables u otros servicios semejantes (dejo de lado la posición de los sitios que proporcionaban enlaces a Megaupload). Si bien en la acusación (indictment) se pone el acento en que fundamentalmente los servidores utilizados para el alojamiento se encuentran en EEUU y ello sin duda resulta de gran importancia para hacer posible la cesación inmediata del servicio, cabe sostener que también las autoridades de otros países en particular las de aquellos en los que también a través del servicio (supuestamente) se infringían derechos de propiedad intelectual -incluidos en su caso los otros de ubicación de los servidores y el país desde el que operaban los responsables- tendrían competencia para conocer de supuestos delitos de infracción de la propiedad intelectual cometidos por este servicio. Aunque esto (previsiblemente con importantes implicaciones procesales en este supuesto en Nueva Zelanda) debe merecer en cada caso un análisis más detallado (por ejemplo, en la medida en que la infracción de derechos se vincule directamente con la actividad del alojamiento); no está de más tener presente que la ubicación de los servidores por sí sola no resulta necesariamente determinante del lugar de la infracción -comisión del delito- a estos efectos. Así, desde la perspectiva española, debido al carácter estrictamente territorial de estos derechos, con independencia de quiénes sean los responsables, dónde se encuentren y desde dónde actúen, cabe sostener que los delitos relativos a la violación de derechos de propiedad intelectual derivados de la reproducción, distribución, comunicación pública… de una obra en España son siempre cometidos en territorio español (art. 23.1 LOPJ). La cuestión clave sería precisamente en qué medida actividades como las de Megaupload infringen derechos "en España" y en su caso si sus actividades con efectos en España son constitutivas de delito conforme a los artículos 270 y siguientes del Código Penal o, desde la perspectiva civil, infringen los derechos de propiedad intelectual según la LPI. Estas consideraciones reflejan también la importancia de la adopción en su caso por los propios prestadores de servicios de mecanismos que restringen geográficamente el acceso a determinados servicios excluyendo aquellos territorios en los que puedan infringir derechos. En todo caso, la peculiar posición de los meros prestadores de servicios intermediarios y de su régimen de limitación de responsabiliad puede ser de capital importancia también a estos efectos, aspecto sobre el que volveré luego.
5. El caso Megaupload también ilustra los especiales riesgos inherentes a ciertas medidas de cesación de actividades en Internet, como refleja el que el cierre total del servicio implica que contenidos lícitos o algunos cuya utilización podía serlo en unos países y no en otros (como consecuencia del carácter territorial de los derechos) dejan de estar accesibles en todo el mundo impidiendo (al menos temporalmente) además la recuperación de los datos por quienes los tenían alojados a través de este servicio. En la valoración futura de las medidas ahora adoptadas será clave sopesar si las circunstancias que concurrían en este caso eran tan extraordinarias como para justificar el cierre total del sitio y de los servicios que prestaba o cabía haber adoptado medidas menos lesivas.
6. Especial interés tiene el contenido de la acusación (indictment) en relación con la posición y eventual responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación. Precisamente, el carácter excepcional de la actividad de Megaupload debe ser relevante para apreciar que ciertas circunstancias que en este caso contribuyen a apreciar la supuesta responsabilidad del prestador de servicios de alojamiento no deben ser en sí mismas con carácter general determinantes para excluir que prestadores de servicios de alojamiento se beneficien de la limitaciones de responsabilidad en tanto que intermediarios (por ejemplo, en el marco del art. 16 LSSI que se proyecta sobre cualquier tipo de responsabilidad, incluida la penal): la ausencia en el sitio de un buscador de sus propios contenidos; la eliminación de ciertos ficheros si no eran objeto de descarga en un determinado plazo; la retribución a ciertos usuarios por proporcionar ficheros… En todo caso, la falta de adecuada acción para retirar contenidos cuya ilicitud era supuestamente conocida por los acusados (y el funcionamiento de su sistema de detección y retirada) desempeña un papel clave en seta acusación, ámbito en el que su contenido resulta de interés en relación con el artículo 16 LSSI (y 14 Directiva 2000/31).
7. Una última reflexión sobre el dinero. Las imágenes de riqueza de los presuntos responsables parecen haber tenido un importante efecto en la opinión pública, en la que no parece existir mucho apoyo a estos presuntos piratas. Más allá de la posible repercusión de esas imágenes en el concreto debate sobre la piratería en materia de propiedad intelectual en España, creo que es importante una mayor concienciación en lo relativo a que a través de modelos de negocio presuntamente ilícitos (como Megaupload) pero también lícitos (del tipo de ciertas redes sociales) usuarios introducen contenidos con los que terceros (los titulares de esos negocios) se lucran en ocasiones amasando grandes fortunas o convirtiéndose en algunos de los principales operadores de la red. Además de perseguir a los piratas, en relación con los modelos de negocio lícitos son tareas pendientes una mayor concienciación acerca del valor de los contenidos propios subidos a la Red por los usuarios y una más eficaz tutela de los derechos de los usuarios sobre la explotación de esos contenidos por los titulares de los servicios en los que los introducen.
