Ha tenido amplia repercusión la aprobación el pasado 30 de diciembre del RD 1889/2011 por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual (RD), más conocido como Reglamento de la “Ley Sinde”, en la medida en que tiene por objeto el desarrollo del artículo 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) modificado por la disposición final cuadragésima tercera, apartado cuatro, de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (LES). En general, el texto del RD es el ya conocido desde hace algún tiempo tras las modificaciones introducidas en el proyecto al hilo del Informe del Consejo General del Poder Judicial de 28 de septiembre de 2011, si bien con pequeños cambios de detalle en la línea del escueto Dictamen del Consejo de Estado aprobado el pasado 24 de noviembre. Por lo tanto, este texto reglamentario y antes el de la norma legal objeto de desarrollo han merecido ya numerosas referencias, anotaciones e incluso comentarios. El debate sobre este singular mecanismo para la protección de la propiedad intelectual en Internet parece haberse organizado en dos bandos enfrentados, uno en contra y otro a favor. En este último parecen incluirse (simplificando) los titulares de derechos y las entidades que tienen encomendado el ejercicio o la representación de tales derechos, que en su conjunto parecen estar a favor de la puesta en marcha de este mecanismo como gran avance de nuestro ordenamiento. Llama la atención que esto sea así, pues con independencia de que para quienes se oponen a este mecanismo su introducción pueda ser fundadamente percibida como una amenaza, en realidad el mecanismo que regula el nuevo Real Decreto cabe pensar que debería ser valorado como una discutible aportación a una más eficaz tutela de la propiedad intelectual en Internet también desde la posición de los titulares de derechos.
Tal apreciación exige partir de cuál es la situación legal antes de la entrada en vigor de este mecanismo y qué es lo que aporta esta novedad. Como punto de arranque, puede ser conveniente tener en cuenta algunos elementos obvios, pues es llamativo que por parte de las autoridades responsables de su aprobación el RD se presente como necesario para evitar que España siga siendo la “Somalia de la propiedad intelectual”, cuando en esta materia el alcance de la armonización en el seno de la UE es significativo, pese a sus importantes limitaciones y a mantenerse abierto el debate acerca de la necesidad de introducir avances sobre este particular. Dicha armonización se traduce en que desde hace años en nuestro ordenamiento (si es necesario recurriendo a una interpretación de la legislación interna conforme con el Derecho de la UE) cabe encontrar normas de tutela de la propiedad intelectual en buena medida equiparables a las existentes en nuestros principales socios de la UE, dejando a un lado el paso adicional dado en aquellos Estados miembros en los que recientemente se han introducido mecanismos de tutela basados en la sanción de los usuarios. El legislador español al adoptar la “Ley Sinde” rechazó esta última posibilidad, lo que cabe entender que puede resultar razonable, no tanto por el coste político de la introducción de tales mecanismos, sino porque precisamente la experiencia de nuestro entorno ilustra, de momento, su lenta y muy escasa aplicación, así como los inciertos problemas legales asociados a su introducción, en particular los que plantea su compatibilidad con el derecho fundamental a la protección de datos personales (no obstante, su escasa aplicación efectiva no excluye que la introducción de ese tipo de mecanismos basados en la sanción de los usuarios haya producido un efecto disuasorio).
Si con esa importante salvedad existen ya en nuestro ordenamiento mecanismos de tutela similares a los de nuestros socios de la UE habría que plantearse qué es lo que falla para que la tutela frente a esas actividades haya sido menos eficaz en España que en esos otros países de nuestro entorno y si el mecanismo de la llamada “Ley Sinde” es el apropiado para superar esa diferencia con la situación en nuestros principales socios de la UE. Me voy a centrar ahora en la segunda de estas dimensiones, posiblemente no tan importante como la primera, pero la que se corresponde con que el objeto de esta entrada sea el desarrollo reglamentario de esa Ley.
Como ya se ha dicho por múltiples voces, un aspecto muy destacado de la “Ley Sinde” es que no modifica la LPI ni el Código Penal en lo que concierne a la determinación de qué actividades son ilícitas. En consecuencia, básicamente lo que crea es un mecanismo para que un órgano administrativo pueda declarar acreditada la existencia de una vulneración de derechos de propiedad intelectual por el responsable de un servicio de la sociedad de la información y que dicho órgano pueda ordenar a ese prestador “la retirada de los contenidos que vulneren derechos de propiedad intelectual o la interrupción de la prestación del servicio de la sociedad de la información que vulnere los citados derechos objeto del procedimiento”. A estas alturas no hace ya falta insistir en lo insólito (y poco apropiado) de la función asignada a los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo como encargados de autorizar la ejecución de las medidas acordadas por un órgano como la Comisión de la Propiedad Intelectual. Todo ello en el marco de la defensa de derechos privados en relación con supuestos que constituyen infracción de derechos de la propiedad intelectual, de modo que la vía adecuada para obtener la cesación de esas conductas debe ser el ejercicio de acciones civiles o, en su caso, penales. A ese respecto, la gran aportación de este mecanismo sería que permite a los titulares de derechos acudir a esta Comisión para tramitar este procedimiento, dejando a un lado la vía civil o la penal (ciertamente, supuestos en los que se prevé que actúe la Comisión conforme al art. 13.3 pueden ser constitutivos de infracción penal, pero el art. 13.4 contempla que la Comisión siga actuando salvo que el órgano jurisdiccional penal ordene lo contrario) y con ello el ejercicio de otras acciones frente a los responsables como las indemnizatorias.
No sólo para los eventuales infractores sino también para los titulares de derechos lo apropiado sería que en estos casos el titular de los derechos acudiera –y pudiera encontrar cuando corresponda conforme a Derecho- tutela efectiva por la vía civil y penal, como ocurre típicamente en los países de nuestro entorno de la UE, en los que –dejando de nuevo a un lado los mecanismos destinados a sancionar a usuarios- no ha tenido lugar una creación de órganos administrativos con el fin específico de declarar las infracciones de derechos de propiedad intelectual en estos casos (cuestión muy distinta podría ser la introducción de mecanismos específicos con respecto a la aplicación de sistemas de detección y retirada de contenidos por prestadores de servicios intermediarios).
Como dice el artículo 13.3 del RD reproduciendo el nuevo artículo 158.4 LPI, la actividad de la Comisión de la Propiedad Intelectual en este ámbito se limita “a los casos de vulneración de los derechos de propiedad intelectual, por el responsable de un servicio de la sociedad de la información, siempre que dicho responsable, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial al titular de tales derechos” y las medidas que puede ordenar se limitan a ordenar a ese prestador la retirada de los contenidos o la suspensión del servicio (art. 22.2) y en caso de incumplimiento de tal orden la suspensión del servicio por el prestador intermediario que corresponda (art. 22.3). Pero es que resulta que en nuestro ordenamiento –aunque no voy a extenderme para no repetir lo que ya he dicho en otros lugares- el ejercicio de acciones en la vía civil permite obtener (como en el resto de los Estados de la UE) ordenes de ese tipo no sólo contra quienes infringen derechos sino también contra prestadores intermediarios cuyos servicios son utilizados para la infracción, incluso si el intermediario no puede ser considerado responsable de infracción alguna y con independencia de que se beneficie o no de las normas específicas sobre limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información intermediarios.
Desde el punto de vista práctico para una efectiva tutela de los derechos de propiedad intelectual en Internet resulta relevante la posibilidad de imponer a proveedores de acceso a Internet locales (en este caso españoles) el bloqueo (a sus clientes) del acceso a ciertos servicios de Internet (en concreto, típicamente a las URLs desde las que están accesibles), pues ello permite reaccionar frente a prestadores de servicios (infractores) que se encuentran establecidos fuera de España pero cuyas actividades producen efectos significativos en España, sin tener que proceder a la ejecución de la decisión en el extranjero. Junto a alguna otra entrada dedicada a este tipo de decisiones cabe hacer referencia a la dictada este mismo miércoles –que sólo conozco por la prensa- por un tribunal neerlandés que ordena a dos proveedores de acceso locales bloquear el acceso de sus usuarios al sitio sueco The Pirate Bay. En el marco del mecanismo de la “Ley Sinde” el artículo 22.3 RD puede llevar a adoptar tales medidas, pero no cabe desconocer que esto no resulta en realidad una innovación con respecto a lo que ya es posible –conforme a la LPI y la LSSI- en el marco del ejercicio de acciones penales y civiles por infracción de la propiedad intelectual. Sobre este punto precisamente cabe pensar que en la redacción del RD se desliza –sin duda de manera involuntaria- una restricción para la posición de los titulares de derechos que no viene exigida por el Derecho de la UE. En concreto, el último inciso del párrafo segundo del apartado IV de la Exposición de Motivos del RD sólo contempla que se impida el acceso “a servicios o contenidos… de prestadores establecidos fuera de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo”. En realidad, habida cuenta de que este mecanismo va referido únicamente a infracciones de la propiedad intelectual carece de justificación excluir (si bien puede pretenderse encontrar el origen de esta deficiencia en la propia LSSI) la posibilidad de bloquear el acceso desde España a prestadores establecidos en la UE o en el EEE. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 3 y en el Anexo I de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico (que incorpora la LSSI) pues dicho Anexo prevé de manera expresa que tales restricciones –las relativas al bloqueo del acceso a los servicios de prestadores establecidos en un Estado Miembro- no operan en el ámbito de la propiedad intelectual (lo que tiene su reflejo en el art. 3.1.a LSSI). En todo caso, el alcance de la eventual afectación de otros derechos fundamentales como consecuencia de tales medidas de bloqueo de acceso refuerza la idea de que el ejercicio de acciones ante la jurisdicción civil y penal resulta una vía más apropiada para la adopción de tales medidas que el diseño de un mecanismo como el desarrollado en este RD.
Por último, no cabe desconocer que desde la perspectiva de los titulares de derechos una aportación significativa de la Ley Sinde es que contempla un mecanismo específico para obtener la identificación del responsable del servicio, lo que tiene su reflejo en el artículo 18 del nuevo RD. No obstante, cabe reiterar que precisamente a la luz del estado del Derecho de la UE sobre protección de datos el texto de la LES y del RD sobre este punto pueden no contener todos los elementos precisos para asegurar un justo equilibrio entre la tutela de los derechos de propiedad intelectual y el derecho fundamental a la protección de datos personales (que sorprendentemente no aparece mencionado en el último párrafo del apartado IV de la Exposición de Motivos del RD entre aquellos derechos fundamentales con los que es preciso lograr tal equilibrio). Además, aunque el mecanismo que desarrolla este RD no esté destinado a sancionar a los usuarios, el respeto al derecho a la protección de los datos personales de tales usuarios puede presentar especial relevancia en relación con su eventual tratamiento por los titulares de derechos de propiedad intelectual de cara a acreditar la explotación de la obra o el ánimo de lucro en el supuesto responsable o los daños causados al titular.
