En pocos sectores de lo que puede
llamarse Derecho de Internet la elaboración en el seno de la UE de un complejo marco
normativo creado al hilo del desarrollo de la sociedad de la información ha
resultado tan poco operativo en la práctica como en el ámbito de las firmas
electrónicas. Esa situación es la consecuencia en buena medida de que la
orientación y el contenido de la normativa de armonización adoptada mediante la Directiva 1999/93/CE
determinaron que los mecanismos de firma electrónica típicamente utilizados en
el ámbito del comercio electrónico prácticamente no fueran objeto de atención
legislativa así como que otros posibles mecanismos tecnológicos relevantes para
aportar seguridad al comercio electrónico quedaran al margen de ese régimen
legal. Asimismo, las dificultades de aplicación o el carácter innecesario de
ciertos requisitos legales, la inadecuación de algunas de las limitaciones
previstas, o el carácter inviable de ciertos elementos básicos de la normativa
existente hacen que el anuncio de su revisión –que tuvo lugar ya el pasado
junio- constituya una noticia reseñable. Ciertamente, la Propuesta de Reglamento
relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las
transacciones electrónicas en el mercado interior presentada por la Comisión - COM(2012) 238final- y llamada a derogar la
Directiva 1999/93/CE contempla una profunda transformación de
la legislación de la
Unión Europea en este ámbito.
Destaca
en primer lugar el abandono como instrumento normativo de la directiva y su
sustitución por un reglamento, de modo que el marco jurídico resultante sería
directamente aplicable en todos los Estados miembros, lo que limitaría
decisivamente en el futuro el significado de las legislaciones nacionales de
dichos Estados eliminando los problemas derivados de las diferencias en las
normas de transposición de la
Directiva , en particular mediante la imposición a los Estados
miembros de obligaciones precisas con respecto a la aceptación de los servicios
de confianza cualificados procedentes de otros Estados miembros.
La
reglamentación ahora prevista responde en su contenido a una orientación
sustancialmente diferente a la que inspiró la Directiva 1999/93/CE y
las legislaciones nacionales de transposición (como en España la Ley 59/2003, de firma
electrónica -LFE-), en la medida en que no se centra en la regulación
únicamente de un tipo de firma electrónica sometida a rigurosos requisitos (“la
firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido”) sino que
comprende en su objeto otros mecanismos de gran relevancia desde el punto de
vista de la seguridad, confianza y fiabilidad del comercio electrónico, como es
el caso de los sellos electrónicos y de la autenticación de sitios web. Como es
bien conocido, la Directiva
1999/93/CE y la LFE ,
si bien parten del criterio de neutralidad tecnológica y admiten la eficacia de
cualesquiera firmas electrónicas, se centran en establecer un régimen normativo
especialmente detallado respecto de ciertas firmas electrónicas a las que
atribuyen una especial eficacia jurídica vinculada a su equiparación a las
firmas manuscritas, partiendo de que tales firmas normalmente van a responder
al empleo de la criptografía de clave pública. Resulta por ello de interés
recordar que la limitada relevancia práctica de la actual legislación europea
(y española) en materia de firma electrónica se vincula con que si bien las
técnicas de firma e identificación electrónica son ampliamente utilizadas en el
comercio electrónico y contribuyen a dotarlo de mayor seguridad, el recurso a
las mismas suele tener lugar al margen de las actuales previsiones legales y
con frecuencia tales mecanismos resultan de utilidad en el comercio electrónico
al margen de la celebración de contratos o de la emisión de declaraciones
negociales, por ejemplo, en la medida en que son un instrumento de uso
generalizado para facilitar la identificación de forma segura de quien es
titular de un sitio de Internet.
En
este contexto debe destacarse que la Propuesta de Reglamento, si bien presta
particular atención a los conceptos de servicios de confianza cualificados y de
proveedor de servicios de confianza cualificados al establecer los requisitos y
obligaciones que garanticen un alto nivel de seguridad de ciertos servicios o
productos de confianza, incluye la regulación no sólo de los que en ella se
denominan “certificados cualificados de firma electrónica” sino también de los
“certificados cualificados de sello electrónico” así como de los “certificados
cualificados de autenticación de sitios web” destinados a proporcionar un
conjunto mínimo de información fiable sobre el sitio web y sobre su
propietario, lo que en la práctica es de gran importancia para favorecer la
confianza en el comercio electrónico y la seguridad respecto de las
transacciones por medios electrónicos. La experiencia reciente vinculada a las carencias de ciertas agencias de certificación debería ser tenida muy en cuenta en el debate acerca de la configuración de los requisitos de seguridad y los mecanismos de supervisión. En relación con los sellos electrónicos
de las personas jurídicas, la
Propuesta incluye una presunción legal de que los sellos
electrónicos cualificados garantizan la autenticidad e integridad de los
documentos electrónicos a los que están vinculados.
También
prevé la Propuesta
cambios sustanciales en el régimen de las firmas electrónicas, incluyendo la
modificación de aspectos que han resultado en la práctica carentes de toda
efectividad o fuente de distorsiones. Las modificaciones se proyectan sobre el
régimen de responsabilidad de los ahora llamados prestadores de servicios de
confianza, distinguiéndose entre quienes prestan servicios denominados
cualificados y no cualificados, los efectos de las firmas electrónicas
(equiparando los efectos de las firmas electrónicas cualificadas a los de las
firmas manuscritas), los requisitos de los certificados de firma cualificada
(entre los que se suprimen limitaciones sobre el valor de las transacciones),
los requisitos relativos a los dispositivos de creación de firma electrónica,
así como la certificación de los dispositivos de firma electrónica cualificados
y su reconocimiento entre los Estados miembros. Por último, en lo relativo al
reconocimiento y aceptación de los servicios prestados por un proveedor
establecido en un tercer país como servicios de confianza cualificados, de las
tres opciones contempladas en el artículo 7 de la Directiva 1999/93/CE y
el artículo 14 LFE, la
Propuesta conserva únicamente la posibilidad de permitir
dicho reconocimiento en virtud de un acuerdo internacional entre la UE con terceros países u
organizaciones internacionales, al considerar que es la única opción viable en
la práctica, lo que viene a corroborar que aspectos significativos de la
legislación todavía en vigor carecen de virtualidad práctica.
