Ocho
años después de la interposición ante los tribunales de Nueva York de la
demanda por The Authors Guild y otros titulares de derechos contra Google por
violación de los derechos de autor al digitalizar libros, crear una base de
datos de libros, y exhibir pasajes cortos sin el permiso de los titulares de
los derechos de autor sobre los mismos en el marco del proyecto conocido como
Google Books, el pasado 14 de noviembre el juez federal Chin del Tribunal de Distrito de Nueva York (US District
Court - Southern District of New York) ha decidido que con base en los
beneficios que para el público en general derivan de este proyecto, que según
su criterio no afecta negativamente a los derechos de los titulares, la
actividad de Google es lícita conforme al Derecho de EEUU, al poder ser
considerada como un supuesto de fair use,
de modo que la utilización que Google lleva a cabo de esas obras no constituye
una infracción de la normativa sobre propiedad intelectual. Determinar que la
actividad llevada a cabo por Google en el marco de este proyecto es, sin
necesidad de autorización por parte de los titulares de derechos sobre obras,
lícita, conduce a permitir la digitalización masiva de obras protegidas y su
puesta a disposición (en principio, sólo de pequeños fragmentos de las mismas,
si bien facilitando funciones de búsqueda sobre el conjunto de su contenido) a
través de Internet. Que un ordenamiento acepte o no estas prácticas como
lícitas sin necesidad de autorización, condiciona decisivamente el nivel de
acceso de una sociedad a la producción cultural y científica, así como la
disponibilidad de herramientas que pueden resultar esenciales para el progreso
cultural y científico. Por ello, aunque se trata de una decisión recaída en
primera instancia que se ha anunciado que será objeto de recurso, y que va referida únicamente a la protección de los
derechos reconocidos en la legislación estadounidense, se trata de una novedad
que merece también una especial atención desde Europa.
I. Antecedentes
El largo periodo transcurrido desde
el inicio de este complejo proceso ha conocido algunos hitos muy significativos
en su desarrollo, como el Acuerdo de conciliación judicial al que llegaron el
28 de octubre de 2008 The Authors Guild Inc. y otros con Google, modificado
posteriormente, pero que fue finalmente rechazado por la autoridad judicial. A
esas fases iniciales del proceso, dediqué dos breves comentarios en este mismo
medio, los días 23 de febrero de 2009
y 13 de enero de 2010, a los que me
remito en relación con los elementos básicos del litigio y los antecedentes de
la resolución actual.
Cabe además reseñar que en octubre
de 2012 Google llegó a un acuerdo con los editores de libros, que permitió
poner fin a la demanda de estos mediante transacción, que, según parece,
permite a los editores decidir si autorizan a Google la digitalización de sus
libros descatalogados respecto de los que son titulares de derechos, al tiempo
que con respecto a los que han sido ya objeto de digitalización por Google,
permite que Google facilite el acceso en línea hasta al veinte por ciento de su
contenido y se comercialicen a través de la tienda Google, compartiendo los
ingresos con los editores.
II. Contenido de la resolución
La resolución es breve (por lo menos si se pone en relación con la
complejidad del asunto) y está escrita en términos muy sencillos, por lo que
cabe recomendar su lectura a todos los interesados. Por ello, me limitaré a
señalar que en su primera parte, relativa a los Hechos, con carácter previo a
la descripción del desarrollo procesal del litigio, aporta un conciso resumen
de las características del llamado proyecto Google Books, que sintetiza su
alcance y el uso hecho por Google de las obras digitalizadas, junto con una
primera exposición de los beneficios derivados de esta iniciativa, a partir del
contenido de los escritos presentados como Amici Curiae por la American Library
Association y por un grupo de académicos de Humanidades y Derecho.
Por su parte, el apartado relativo
al análisis jurídico se centra en considerar si la utilización de las obras
llevada a cabo por Google constituye fair
use, como defensa frente a la reclamación por infracción de la legislación
sobre derechos de autor, de modo que analiza por separado cada uno de los
cuatro elementos que deben ser valorados para determinar si concurre fair use conforme a lo dispuesto en la §
107 de la Copyright Act estadounidense.
Tras valorar el objetivo y la naturaleza del uso –destacando su carácter
transformador y considerando que el uso hecho por Google añade valor a las
obras, así como que, pese a la naturaleza comercial de Google, no vende los
libros digitalizados ni sus fragmentos, ni incluye anuncios cuando se muestran
los fragmentos-; la naturaleza de las obras protegidas –respecto de la que
destaca que se trata de obras publicadas-; la proporción utilizada de las
obras; y el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de las obras –entendiendo
que en realidad Google Books fomenta las ventas de los libros escaneados-; el
Juez concluye que la actuación de Google constituye fair use, de modo que debe desestimarse la demanda por infracción
de derechos de propiedad intelectual. Entre los beneficios que aporta esta actividad de Google, destaca su incalculable valor como herramienta de investigación que facilita las búsquedas en el texto de decenas de millones de libros, su contribución a la preservación de libros descatalogados, que permite el acceso a libros por ciertos sectores de la población, así como que genera nuevas audiencias y crea nuevas fuentes de ingresos para autores y editores.
Entre los aspectos relevantes para
valorar el alcance de la decisión reseñada, cabe ahora hacer referencia
fundamentalmente a dos. Por una parte, el análisis para apreciar si concurre fair use se halla condicionado por las
concretas circunstancias fácticas del caso, con especial referencia a las
limitaciones dentro de las cuales Google permite el acceso a las obras
digitalizadas y la explotación que hace de las mismas. En consecuencia, en la
medida en que tales circunstancias sean diversas, por ejemplo, en lo relativo a
la utilización de las obras digitalizadas, resultará incierto y fuente de
potencial controversia si la pretensión de no infracción basada en la doctrina
del fair use resulta de aplicación en
esas nuevas circunstancias. El carácter de decisión de primera instancia de la
resolución reseñada acentúa la eventual incertidumbre al respecto.
Por otra parte, los efectos de la
resolución deben entenderse limitados a la licitud de la utilización de las
obras en EEUU, habida cuenta del carácter territorial de los derechos y de que
el litigio va referido únicamente a eventuales infracciones de la legislación
estadounidense de derechos de autor. Por consiguiente, en principio no afecta a
la explotación fuera de EEUU de las obras digitalizadas, respecto de la que
típicamente resultará de aplicación la legislación sobre propiedad intelectual
del país donde se encuentra el usuario que accede a las obras. Conforme al criterio
lex loci protectionis, establecido en
el artículo 8 Reglamento Roma II, cabe entender que la digitalización de
ciertas obras que se desarrolla íntegramente en un concreto país se halla
sometida sólo a la ley de ese país (no obstante, precisamente en relación con
actividades de Google, véase la sentencia de 18 de diciembre de 2009 del Tribunal de grande instance de Paris 3ème
chambre, 2ème section en el asunto Editions
du Seuil et autres / Google Inc et France, comentada también aquí), lo que se corresponde con el
carácter territorial de la protección de los derechos de autor. La aplicación a
la digitalización de una ley distinta (la del lugar en que se produce) a la que
se aplica a la actividad de explotación y puesta a disposición de los
contenidos (simplificando, la del territorio o territorios a los que van
dirigidos los contenidos y donde se produce la descarga o acceso y utilización
de los mismos) determina que la eventual legalidad de la digitalización no
impida considerar ilícita la explotación y puesta a disposición de los
contenidos, si así resulta conforme a la legislación del país en el que se
difunden.
IV. Perspectiva europea
De lo anterior resulta que en la
medida en que la actividad de Google se considere prohibida por la legislación
europea (española), la difusión de obras protegidas requerirá la previa
autorización de los titulares de derechos. Aunque no es este el lugar de
realizar un análisis elaborado, cabe reseñar que el sistema de excepciones y
limitaciones a los derechos establecido en el artículo 5 Directiva 2001/29
sobre los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información
(o en los arts. 31 y ss LPI), responde a un modelo que se basa en una lista
detallada y exhaustiva de posibles limites, alejado en su configuración y
funcionamiento del modelo estadounidense del fair use.
Este
sistema rígido no ha impedido, aunque por vías diversas, a tribunales europeos
considerar que no infringen derechos de propiedad intelectual ciertas prácticas
como la actividad del buscador consistente en realizar copias en su memoria
caché de las páginas web que posteriormente son clasificadas o indexadas; así
como la conducta consistente en proporcionar como resultado del funcionamiento
del buscador enlaces a las páginas web indexadas incluyendo breves extractos o
pequeñas fotografías de los contenidos de las páginas web (vid., por ejemplo,
SAP de Barcelona de 17 de septiembre de de
2008, STS 172/2012, de 3 de abril de 2012 y sentencia del Bundesgerichtshof -Alemania- de 29 de abril de 2010, a las que me
he referido en otras entradas de este blog). Precisamente, con respecto a
licitud de la inclusión de imágenes entre los resultados del buscador, los
tribunales europeos han alcanzado resultados similares a las de los tribunales
de EEUU en algunas de las sentencias citadas como precedentes relevantes en la
resolución ahora comentada -Perfect 10,
Inc. v. Amazon.com, Inc., y Kelly v.
Arriba Soft Corp.-.
Ahora bien, las características y
alcance de la actividad llevada a cabo por Google en el marco de su proyecto
Google Books son tales que se halla ampliamente extendido el criterio de que en
el actual marco normativo europeo esa actividad, que incluye la digitalización
de las obras y puesta a disposición (limitada) a través de Internet sin
autorización de sus titulares, no se beneficiaría con carácter general en el
momento presente de ninguno de los límites admitidos.
En este contexto, la resolución del
pasado día 14 –pese a no ser firme- refuerza la necesidad de valorar desde
Europa, como ya he señalado en alguna otra ocasión, en qué medida la diferente
configuración de las legislaciones sobre propiedad intelectual y del alcance de las excepciones a ambos lados del
Atlántico repercute sobre el dispar desarrollo de ciertos servicios fundados en
la digitalización de contenidos y en su inclusión en bases de datos electrónicas
para su puesta a disposición a través de Internet. Precisamente, este nuevo
desarrollo viene a reforzar la posición de liderazgo que ya ocupaba Google, de
modo que una eventual clarificación del marco legal en EEUU o una futura
evolución del existente en la Unión Europea pueden llegar demasiado tarde para
introducir la competencia (frente a Google) en este sector.
V. Significado de la armonización
internacional
El que la valoración de estas
actividades de Google –obviamente con respecto a obras que gozan de protección-
pueda ser sustancialmente diferente en EEUU y la Unión Europea suscita también
dudas en relación con el alcance de la armonización internacional en esta
materia. Precisamente, la legislación internacional sobre propiedad intelectual
comprende un conjunto de normas relativas a las obligaciones generales sobre
limitaciones y excepciones en el sector, que básicamente vienen a recoger el
llamado criterio de los tres pasos. Entre esas normas, como recuerda ahora el
artículo 11 del recientemente concluido Tratado de Marrakech para facilitar el
acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o
con otras dificultades para acceder al texto impreso, se encuentran el artículo
9.2) del Convenio de Berna, el artículo 13 del Acuerdo ADPIC o el artículo 10
del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor.
Cabría dudar si interpretaciones de
los límites tan divergentes acerca de la licitud de prácticas de tanta
trascendencia serían realmente compatibles con las exigencias derivadas de estas
normas y sus objetivos. A este respecto, cabe reseñar que la compatibilidad de
ciertos límites de la legislación estadounidense con el criterio de los tres
pasos establecido en el Acuerdo ADPIC ha dado lugar a algún procedimiento ante
el órgano de solución de controversias en el marco de dicho Acuerdo, como en el
célebre asunto WT/DS/160.
En un plano muy distinto, la
eventual consolidación de criterios dispares sobre materias de tanta relevancia
a ambos lados del Atlántico, también lleva a cuestionar sí realmente se dan las
circunstancias para promover la adopción de reglas específicas sobre ley
aplicable en relación con las llamadas infracciones ubicuas, o violaciones de
derechos de autor en múltiples Estados derivadas de actividades de Internet.
Como excepción a la norma aplicación del criterio lex loci protectionis, tales reglas –como las propuestas
recientemente por el American Law Institute o el llamado Grupo Europeo
Max-Planck CLIP- tienden a favorecer la aplicación de la ley de un único Estado
a este tipo de infracciones, para facilitar su enjuiciamiento evitando la
aplicación simultánea de múltiples legislaciones sobre derechos de autor (lo
que obviamente no se plantea en la resolución reseñada, que como ha quedado
señalado va referida únicamente a la eventual infracción de derechos en EEUU);
cabe entender que tal evolución se vería obstaculizada en la medida en que no
exista una convergencia significativa de las legislaciones nacionales en la
materia.
