Tras varios años de tramitación, la aprobación del Reglamento (UE) 2015/2120, de 25 de noviembre, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta, constituye un importante hito no exento de controversia, como se ha puesto de relieve en su tramitación final tanto en el marco del Consejo como del Parlamento Europeo. Si bien el nuevo Reglamento establece con carácter general una obligación de neutralidad en relación con la prestación de servicios de acceso a Internet, lo hace en términos en los que su efectividad se puede ver menoscabada por el incierto alcance de las excepciones permitidas. La obligación de neutralidad va referida a los proveedores de servicios de acceso a Internet, entendidos como los servicios que proporcionan “conectividad entre prácticamente todos los puntos extremos conectados a Internet” (art. 2.2). Esa obligación aparece recogida con carácter general en el artículo 3, que impone a los proveedores de servicios de acceso a Internet la obligación de tratar “todo el tráfico de manera equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado”. Sin embargo, esa obligación de los proveedores de acceso no impide que “apliquen medidas razonables de gestión de tráfico”, de modo que el alcance de tales medidas resulta fundamental para valorar los límites de la neutralidad, junto con las excepciones a la prohibición de discriminación, restricción o interferencia que establece el propio Reglamento.
Estas últimas excepciones son en principio menos problemáticas. En concreto, aparecen previstas en el tercer párrafo del artículo 3.3 del Reglamento, que básicamente contempla tres categorías. Primero, las medidas de gestión del tráfico que sean necesarias para cumplir con la legislación de la UE y nacional, incluidas las resoluciones judiciales y de las autoridades públicas competentes, lo cual se proyecta sobre las obligaciones de los proveedores de acceso de bloquear determinados contenidos, aplicaciones o servicios que resulten ilícitos. Segundo, las medidas necesarias para “preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales”, en particular para evitar la propagación de programas informáticos malintencionados y espía. Tercero, se admite también la posibilidad de que adopten medidas para “evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones de la red excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa”. Además, conforme al Preámbulo estas excepciones deben ser objeto de una interpretación estricta y estar sujetas a requisitos de proporcionalidad, resultando sólo aplicables cuando sean necesarias y durante el tiempo que resulte preciso.
Por ello resulta especialmente controvertida la posibilidad, prevista en el párrafo segundo del artículo 3.3 del Reglamento, de que al prestar servicios de acceso a Internet se apliquen “medidas razonables de gestión de tráfico” que puedan discriminar, interferir o restringir el contenido al que se accede o las aplicaciones o servicios utilizados. Esa misma disposición recoge los requisitos que tales medidas, que no permiten supervisar el contenido específico y sólo pueden mantenerse el tiempo necesario, deben cumplir para ser consideradas razonables y por lo tanto admisibles. Para ello, “deberán ser transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y no podrán basarse en consideraciones comerciales, sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico”. Esta referencia final que permite un trato distinto para categorías específicas de tráfico resulta poco precisa, incluso en lo relativo a la delimitación de las diversas categorías, y puede ser fuente de controversia en su aplicación y en la búsqueda de una interpretación uniforme, sin que el Preámbulo aporte precisiones significativas al respecto, pues se limita a señalar que: “El requisito de que las medidas de gestión del tráfico no sean discriminatorias no es óbice para que los proveedores de servicios de acceso a internet, con el fin de optimizar la calidad global de las transmisiones, que diferencien entre categorías objetivamente diferentes de tráfico. Este tipo de diferenciación debe, a fin de optimizar la calidad global y la experiencia de los usuarios, permitirse atendiendo únicamente a las necesidades técnicas objetivas diferentes de calidad del servicio (por ejemplo en términos de latencia, fluctuación de fase, pérdida de paquetes y ancho de banda) de las categorías específicas de tráfico, y no sobre la base de consideraciones comerciales. Además, tales medidas diferenciadas de gestión del tráfico deben ser proporcionadas por lo que respecta a la finalidad de optimización de la calidad global y de trato equitativo a tráficos equivalentes” (considerando 9).
La obligación de neutralidad opera en la medida en que los prestadores ofrecen servicios de acceso a Internet, pues el Reglamento admite la libertad de los proveedores de acceso a Internet, al igual que la de los proveedores de contenidos aplicaciones y servicios, para ofrecer otros servicios optimizados para contenidos específicos cuando la optimización sea necesaria para atender a las necesidades de contenidos, aplicaciones o servicios que precisen de un nivel de calidad específico (art. 3.5). Ejemplo de ese tipo de servicios puede ser la televisión por Internet y otros modelos digitales innovadores, por lo que se plantea aquí una tensión entre la plena neutralidad de la red y la facilitación de nuevas modalidades de servicios, que, eso sí, sólo pueden suministrarse si la capacidad de la red es suficiente para ofrecerlos con carácter adicional a los servicios de acceso a Internet. En todo caso, el Reglamento no precisa en detalle cómo han de concretarse los servicios optimizados que pueden beneficiarse de este tratamiento diferenciado.
En comparación con los ordenamientos nacionales más estrictos en el seno de la UE en materia de neutralidad en Internet, como es el caso de los Países Bajos, se ha puesto de relieve que el nuevo Reglamento puede suponer un menoscabo del nivel de neutralidad previamente alcanzado y del objetivo de asegurar el carácter abierto de Internet, por no prohibir expresamente las prácticas discriminatorias con base en precios, como se puso de relieve en la Declaración formulada por los Países Bajos sobre sus motivos para votar en contra del Reglamento, donde se asume que el contenido del Reglamento excluye que los Estados miembros puedan mantener normas más estrictas en materia de neutralidad que las previstas en el Reglamento.
