Varias
sentencias del Tribunal de Justicia han abordado en los últimos meses la
aplicación de instrumentos de Derecho internacional privado de la Unión Europea
al ámbito de la emisión de obligaciones. La más reciente de esas sentencias es
la de 20 de abril en el asunto C-366/13, Profit Investment. Entre otros aspectos, esta nueva sentencia se pronuncia acerca
de la oponibilidad de una cláusula atributiva de competencia incluida por un
emisor de bonos en el folleto de emisión, en particular con respecto a ulteriores
adquirentes de los bonos en el mercado secundario. En el caso concreto, la
eficacia de dicha cláusula a favor de los tribunales ingleses resultaba relevante
para apreciar la eventual incompetencia de los tribunales italianos para
conocer de una demanda interpuesta por una empresa que había adquirido los
bonos de un intermediario en el mercado secundario.
En el litigio
principal un banco de negocios alemán lanzó un programa de emisión de bonos
cuyo folleto de base, aprobado por la Irish Stock Exchange –en cuyo sitio de
Internet ha permanecido a disposición del público-, establecía una cláusula
atributiva de competencia a favor de los tribunales ingleses para resolver
cualquier litigio derivado de los títulos o vinculado a los mismos. Una
sociedad de intermediación financiera autorizada por la Financial Services
Authority (Reino Unido) suscribió en el mercado primario todos los títulos de
una emisión (indexados a un riesgo de crédito vinculado a una sociedad con
domicilio en Luxemburgo), procediendo a ceder una parte de los mismos (por
importe de 1.100.000 euros) a una sociedad italiana en el mercado secundario. Un
evento de crédito en relación con esos títulos fue determinante de la
liquidación administrativa forzosa de esa sociedad italiana, que interpuso una
demanda ante los tribunales italianos frente al banco emisor, la sociedad de
intermediación financiera, la entidad de referencia, la sociedad matriz de la
demandante –también italiana- y varias personas físicas. La demanda tenía por
objeto, entre otros, la nulidad, por desequilibrio contractual, insuficiencia o
inexistencia de causa, de los acuerdos que llevaron a la demandante a adquirir
los títulos y la devolución del dinero abonado por dichos títulos.
Con respecto a
la eficacia en el marco del artículo 25 del Reglamento Bruselas I bis (art. 23
del Reglamento 44/2001) de la cláusula atributiva de competencia incluida por
el emisor en el folleto de emisión de bonos, el Tribunal de Justicia valora en
primer lugar la posibilidad de que ese acuerdo satisfaga la primera de las tres
opciones de forma admitidas en el artículo 25.1, que el acuerdo se haya
celebrado “por escrito o verbalmente con confirmación escrita” (aps. 29 y 30 de
la sentencia). Concluye el Tribunal que lo determinante al respecto es que en
el contrato celebrado –bien la emisión de los bonos en el mercado primario bien
la cesión de los títulos en el mercado secundario- se haya mencionado la
aceptación de dicha cláusula o se haya incluido una remisión expresa al folleto
en el que figura. En síntesis, la referencia expresa en el contrato
correspondiente al folleto de emisión se considera suficiente para satisfacer
la exigencia de forma escrita del artículo 25.1.a) RBIbis y para que el acuerdo
atributivo de competencia previsto en el folleto sea oponible incluso con
respecto a la empresa adquirente de los bonos en el mercado secundario a través
del intermediario.
Sólo cuando el
contrato relativo a la adquisición de los bonos en el mercado secundario no
mencione la cláusula de jurisdicción o no incluya una referencia expresa al
folleto, resultará preciso valorar si tal cláusula acordada en el contrato
celebrado entre el emisor de un título y su suscriptor, puede ser oponible al
tercero que adquirió en el mercado secundario dicho título del suscriptor. A
partir de su jurisprudencia previa relativa a la eficacia de las cláusulas
atributivas de competencia en conocimientos de embarque –con respecto al
ulterior tenedor del conocimiento- y en estatutos sociales –con respecto a
quien se convierte en accionista-, el Tribunal considera que el emisor de los
bonos puede oponer la cláusula atributiva de competencia al último suscriptor
de los títulos que los adquirió de un intermediario en el mercado secundario
cuando concurren tres circunstancias: que la cláusula es válida entre el emisor
y el intermediario suscriptor inicial de los títulos; que la empresa que
adquirió los títulos del intermediario “le sucedió en los derechos y
obligaciones ligados a esos mismos títulos en virtud del Derecho nacional
aplicable”; y que dicha empresa “pudo conocer el folleto que incluye dicha
cláusula, lo que supone que éste sea de fácil acceso”. (ap. 36 de la
sentencia). De esta manera, el Tribunal se aleja en parte de la posición del Abogado General quien al entender que no existía relación contractual entre el emisor de los títulos y el subadquirente consideraba que la cláusula atributiva de competencia no podía transmitirse por no ser aplicable el modelo del conocimiento de embarque (por constituir éste un peculiar instrumento del comercio internacional para regir una relación entre al menos tres personas y un título negociable en virtud del cual el adquirente se convierte en titular de todos los derechos y obligaciones del cargador con respecto al transportista) ni de las acciones (pues el adquirente de las mismas pasa a ser parte en el contrato relativo a la adquisición). En el planteamiento del Tribunal lo determinante es apreciar según la ley aplicable si el subadquirente en el mercado secundario sucede al intermediario en los derechos y obligaciones ligados a los títulos.
Cuando no se
den las circunstancias para apreciar entre el emisor y el último suscriptor de
los bonos un acuerdo atributivo de competencia celebrado por escrito –art.
25.1.a) RBI bis- ni que la cláusula incluida en el folleto es oponible a ese
suscriptor como sucesor del intermediario al no concurrir las condiciones
reseñadas, resultará oportuno valorar si la inclusión de la cláusula de
jurisdicción en el folleto relativo a la emisión puede considerarse una forma
que se ajusta a la opción prevista en el artículo 25.1.c) RBI bis. Como es
conocido, esa disposición considera que un acuerdo atributivo de competencia
puede celebrarse: “en el comercio internacional, en una forma conforme a los
usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean
ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos
del mismo tipo en el sector comercial considerado”.
A este
respecto, el Tribunal de Justicia pone de relieve que el contrato al que se
refiere el litigio principal –en virtud del cual la empresa suscriptora
adquirió los bonos en el mercado secundario- se encuadra en el marco del
comercio internacional y reitera su jurisprudencia previa acerca de que
corresponde al Juez nacional comprobar la existencia de un uso en el sector del
comercio internacional en el que operan las partes en litigio, así como el
conocimiento efectivo o presunto de dicho uso por ellas, ciñendose a
proporcionar ciertos elementos necesarios para que el órgano nacional efectúe
esa apreciación. Básicamente, el Tribunal se limita a establecer que a los
efectos del artículo 25.1.c) RBIbis, una cláusula atributiva de competencia
incluida en un folleto de emisión de bonos puede ser considerada una forma
admitida por un uso del comercio internacional, que permite presumir el
consentimiento del suscriptor en el mercado secundario, siempre que quede
acreditado, que los operadores del sector considerado siguen tal comportamiento
de modo general y regular al celebrar contratos de este tipo y, por otro lado,
bien que las partes mantenían con anterioridad relaciones comerciales
continuadas entre ellas o con otras partes que operaban en el sector
considerado, o bien que el comportamiento de que se trata es lo bastante
conocido como para poder considerarlo una práctica consolidada.
Como elementos
relevantes a tener en cuenta por el órgano nacional al llevar a cabo esta
apreciación, reseña el Tribunal de Justicia los siguientes. Por una parte, para
determinar si la inserción en el folleto de la cláusula es un uso que conocían
o debían conocer, el que el folleto fue aprobado previamente por la Bolsa de
Dublín y puesto a disposición del público en su sitio de Internet, así como que
el suscriptor de los títulos en el mercado secundario es una empresa que opera
en el ámbito de las inversiones financieras, debiéndose valorar sus relaciones
comerciales con las demás partes en el litigio principal. Asimismo, el Tribunal
de Justicia manifiesta que el órgano nacional deberá comprobar si la emisión de
bonos en el mercado, en ese sector de actividad, se acompaña de modo general y
regular de un folleto que incluya una cláusula atributiva de competencia y si
tal práctica es suficientemente conocida para poder calificarla de
«consolidada» (ap. 49 de la sentencia). La interpretación llevada a cabo por el
Tribunal de Justicia facilita la eventual oponibilidad de las cláusulas de
prórroga de jurisdicción incluidas en el folleto con respecto a los ulteriores
adquirentes de los títulos cuando se trata de empresas.
Ahora bien,
con respecto a los adquirentes ulteriores en el mercado secundario un aspecto
que puede resultar particularmente controvertido es la eventual calificación de
sus acciones contra el emisor como contractuales o extracontractuales, a
efectos de que, a falta de elección (o en la medida en que las acciones de que
se trate no se hallen comprendidas en el ámbito del acuerdo de prórroga de jurisdicción)
puedan resultar aplicables los fueros especiales previstos en el artículo 7.1 y
7.2 RBIbis. A este respecto, en la STJ de 28 de enero de 2015, C-375/13, Kolassa, el Tribunal rechazó que el
fuero contractual del artículo 7.1 resultara de aplicación en ese caso, al
entender que no existía un vínculo contractual entre el emisor y el inversor
adquirente de títulos de deuda al portador a un tercero en un caso como el
del litigio principal en el asunto Kolassa,
que iba referido a un supuesto en el que el intermediario había cumplido la
orden del inversor “en régimen de depósito fiduciario”, de modo que había
asumido en nombre propio y por cuenta del inversor la custodia de los
certificados, por lo que el inversor “sólo podía reclamar la entrega de los
certificados correspondientes a su parte en los activos de cobertura,
entendiéndose que éstos no podían transmitirse a su favor” (ap. 15 de la
sentencia Kolassa). En concreto el
Tribunal puso de relieve que no existía ningún contrato entre el banco y el
inversor en el litigio principal “ya que (el inversor) no es el tenedor de los
títulos de deuda” (ap. 26 de la sentencia Kolassa), por lo que no excluía la consideración como contractual en otras situaciones. Ahora bien, la importancia del fuero especial en materia no contractual en este ámbito se vincula con la eventual caracterización de la responsabilidad derivada del folleto -a la que iba referido el asunto Kolassa- como no contractual, lo que también plantea relevantes cuestiones desde la perspectiva de la ley aplicable.
En el asunto Profit el Abogado General consideró que la aplicación del fuero contractual del artículo 7.1
sólo resultaría relevante en las relaciones entre la demandante y el
intermediario, al no existir relación contractual entre la demandante y el
emisor (ap. 64 de las Conclusiones de 23 de abril de 2015). Sin embargo, el
Tribunal se separa en este punto de la posición del Abogado General. El
Tribunal de Justicia considera que lo determinante a estos efectos es de nuevo la
comprobación –que debe llevar a cabo el órgano nacional- de si la demandante al
adquirir los títulos en el mercado secundario sucedió al intermediario “en los
derechos y obligaciones ligados a los títulos controvertidos en virtud del
Derecho nacional”, pues de ser así existiría también una relación contractual
con el emisor (ap. 56 de la sentencia Profit).
Se trata de un enfoque que en la práctica subordina la determinación de la
competencia a una valoración que puede resultar compleja, pues si bien el
Tribunal insiste en que el concepto “materia contractual” debe ser objeto de
interpretación autónoma, en la práctica la calificación depende de la eventual
sucesión conforme a la legislación nacional aplicable.
Por lo demás,
con respecto al alcance del fuero especial del artículo 7.1 RBIbis, el Tribunal
afirma que es aplicable a las acciones que persiguen la anulación de un
contrato y la devolución de los importes indebidamente abonados sobre la base
de dicho contrato, lo que se corresponde con su jurisprudencia previa que
negaba que la eventual alegación de la inexistencia del contrato por una parte
pudiera menoscabar la aplicación de esa regla de competencia. Por último, con
respecto al fuero de la pluralidad de demandados del artículo 8.1 RBIbis, el
Tribunal desarrolla su restrictiva jurisprudencia previa, añadiendo que el solo
hecho de que el resultado de un procedimiento pueda influir en otro (por
ejemplo, la influencia entre un procedimiento por la responsabilidad derivada de una mala
administración y un procedimiento de nulidad de un contrato y de devolución de
las cantidades indebidamente pagadas) no basta para calificar de «inconciliables»
las resoluciones que se dicten en esos dos procedimientos, a los efectos de que
pueda operar el fuero de la pluralidad de demandados previsto en el artículo
8.1 RBIbis.
