viernes, 23 de diciembre de 2016

La accesibilidad de los sitios de Internet como fundamento de la competencia internacional: una oportunidad perdida

            En la ya extensa jurisprudencia del Tribunal de Justicia acerca de la aplicación del fuero del “lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso” (art. 7.2 Reglamento 1215/2012 o RBIbis y art. 5.3 Reglamento 44/2001) a acciones de responsabilidad extracontractual respecto de actividades desarrolladas a través de Internet, la sentencia de anteayer en el asunto C-618/15, Concurrence, no parece representar un progreso significativo, más allá de constatar que en el caso de las acciones derivadas del incumplimiento de las prohibiciones de venta en un determinado territorio, es lugar de manifestación del daño el territorio al que va referida la prohibición y en el que demandante afirma haber sufrido una reducción de ventas, que es lo que se limita a establecer el fallo. Se trata de una aportación puntual coherente con la interpretación del artículo 7.2 respecto de los ilícitos en el ámbito de los llamados ilícitos “concurrenciales”, en los que el mercado afectado resulta determinante al apreciar el lugar de manifestación del daño. Ahora bien, ese restringido contenido del fallo parece contrastar con el objeto de la cuestión prejudicial planteada por la Cour de cassation francesa, que lo que preguntaba al Tribunal de Justicia es si en ese tipo de situaciones ese fuero de competencia “¿debe interpretarse…en el sentido de que… el distribuidor… perjudicado tiene derecho a ejercitar una acción de cesación… ante el tribunal en cuyo territorio sean accesibles los contenidos publicados o hayan sido accesibles, o es preciso que exista otro factor de conexión?” En realidad el Tribunal de Justicia no parece responder a la pregunta que le había sido planteada. Esa falta de respuesta unida a la evolución previa de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto de ese fuero y en particular sus sentencias en materia de infracción de derechos de autor en los asuntos Pickney y, especialmente, Hejduk, podrían llevar a pensar que el Tribunal de Justicia da por bueno que la mera accesibilidad del sitio de Internet en el territorio afectado por la exclusiva al que se refiere la demanda resulta suficiente para fundar la competencia con base en el artículo 7.2 RBIbis. No obstante, de la sentencia Concurrence también cabe derivar que no en todos los casos será así. 

En realidad, de su apartado 34 se desprende que además de la accesibilidad del sitio web en el foro y de que ese sea el territorio al que va referida la prohibición de ventas, resulta preciso que la actividad del sitio web en cuestión haya producido o pueda producir en el foro el daño que se invoca, “extremo que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente” (apdo. 34) [cabe entender que la apreciación a la que se refiere el Tribunal de Justicia ha de tener lugar a efectos de decidir su competencia internacional –pues sobre eso versa la cuestión prejudicial- no el fondo del asunto]. Se trata de un planteamiento que puede ser fuente de una significativa incertidumbre, de modo que tal vez de cara al futuro sería deseable un esfuerzo adicional por parte del Tribunal de Justicia para aportar luz acerca de en qué situaciones un sitio web accesible en el foro puede o no producir el daño que se invoca en ese territorio a los efectos de la identificación del tribunal competente, como cuestión diferenciada de la resolución del fondo del asunto.

Es conocido que de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia resultaba ya con claridad que en relación con la responsabilidad derivada de actividades desarrolladas a través de Internet, en virtud del artículo 7.2 RBI bis (5.3 RBI), los tribunales de los diversos lugares de manifestación del daño son competentes para conocer del daño causado en el territorio de su respectivo Estado miembro. Así, en relación con la eventual infracción de derechos de autor el Tribunal en su sentencia Pinckney, puso de relieve que tales tribunales “están en mejores condiciones de valorar, por una parte, si efectivamente se han vulnerado esos derechos garantizados por el Estado miembro de que se trate y, por otra parte, para determinar la naturaleza del daño causado” (apdo. 37). Además, la sentencia Hejduk, relativa a esa misma materia, confirmó lo ya apuntado en Pickney en el sentido de que la mera accesibilidad de los contenidos infractores en el país cuyos derechos son supuestamente infringidos puede ser elemento suficiente para apreciar la materialización del daño a los efectos de fundar la competencia judicial internacional de esos tribunales (apdos. 33-35 de la sentencia Hejduk). En concreto, el Tribunal señalo que “en las circunstancias del litigio principal, ha de considerarse que tanto la materialización del daño como el riesgo de dicha materialización se derivan de la posibilidad de acceder” en el foro al sitio de Internet  en cuestión (apdo. 34), así como que la extensión del daño alegado pertenece al examen de la demanda en cuanto al fondo y no resulta pertinente en la fase de verificación de la competencia judicial (apdo. 35). Ya en Pickney el Tribunal de Justicia había destacado que “en la fase de examen de la competencia de un tribunal para conocer de un daño, la identificación del lugar de la materialización del mismo… no puede depender de criterios que son propios de dicho examen de fondo y que no figuran” en el art. 7.2 RBIbis, que prevé como única condición el hecho de que se haya producido o pueda producirse un daño (apdo. 41), de modo que esa norma no exige que la actividad controvertida «se dirija al» Estado miembro del foro (apdo. 42).

La idea reseñada de que lo que resulta del apdo. 34 de la sentencia Concurrence –y es coherente con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia- es que además de la accesibilidad del sitio web en el foro y de que ese sea el territorio al que va referida la prohibición de ventas, resulta preciso que la actividad del sitio web en cuestión haya producido o pueda producir en el foro el daño que se invoca, conduce en la práctica a difuminar la necesaria separación entre criterios para el examen de la competencia y los que son propios del examen –más elaborado- relativo al fondo del asunto. Se trata de una separación que debe afirmarse, pero precisamente de cara a facilitar el análisis en la fase de determinación de la competencia podría haber resultado útil que el Tribunal de Justicia proporcionara criterios de interpretación al respecto y no se limitara a remitir esa valoración al tribunal que plantea la cuestión prejudicial. Con carácter general, y sin desconocer que en los litigios relativos a la vulneración de derechos territoriales la vinculación con el territorio en cuestión es de gran importancia, la idea de que la mera accesibilidad puede resultar determinante no resulta convincente –repito, con carácter general- ni –a mi modo de ver- coherente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

A modo de ejemplo, si un sitio de Internet está accesible en el Estado miembro A pero su configuración y funcionamiento (o su modelo de negocio) determinan que nunca venda productos –o suministre servicios- en el Estado A, puede resultar claro apreciar que la mera accesibilidad no permite concluir que la actividad del sitio web en cuestión haya producido o pueda producir en el foro el daño que se invoca incluso a los efectos de determinar la competencia judicial internacional. Esta apreciación puede ser muy relevante para evitar la imposición de una carga procesal excesiva al demandado vinculada al alcance global de Internet. Por otra parte, la idea de que utilizar como criterio la mera accesibilidad permite eliminar en la fase de determinación de la competencia toda necesidad de llevar a cabo una valoración relativamente compleja puede no corresponderse con la realidad de Internet, en particular en la medida en que el sitio de Internet disponga de mecanismos de geolocalización que limiten el acceso a sus contenidos desde determinados territorios pero resulte controvertida su efectividad práctica en el caso concreto.

En síntesis, a la luz del apdo. 34 de la sentencia Concurrence y de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia –como su sentencia en el asunto Coty Germany, C-360/12 a la que hace referencia el mencionado apartado 34- cabe considerar que si bien es claro que en el marco del artículo 7.2 RBIbis no es exigible en general que el sitio de Internet en cuestión dirija su actividad al foro, tampoco cabe afirmar que la mera accesibilidad es suficiente en general para apreciar que en el lugar de manifestación del daño pretendido “se ha producido o puede producirse el daño que se invoca”, sin perjuicio de que en determinadas situaciones, especialmente las relativas a derechos territoriales como los derechos de autor, a la luz de las circunstancias del caso la combinación entre esa protección territorial en el foro y la accesibilidad de los contenidos pueda ser suficiente para apreciar el riesgo de infracción y fundar la competencia de sus tribunales en el artículo 7.2 RBIbis. Aunque la accesibilidad resulta de gran importancia, cabe sostener que la sentencia Concurrence en su apdo. 34 viene a confirmar que es preciso establecer en el caso concreto que “la actividad del sitio web en cuestión haya producido o pueda producir en el foro el daño que se invoca” a efectos de establecer su competencia, como exige el texto del artículo 7.2 RBIbis, si bien este análisis no presenta las mismas características que el que debe llevar a cabo el tribunal competente al decidir sobre la responsabilidad cuando resuelve el fondo del asunto.