En la ya extensa
jurisprudencia del Tribunal de Justicia acerca de la aplicación del fuero del
“lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso” (art.
7.2 Reglamento 1215/2012 o RBIbis y art. 5.3 Reglamento 44/2001) a acciones de
responsabilidad extracontractual respecto de actividades desarrolladas a través
de Internet, la sentencia de anteayer
en el asunto C-618/15, Concurrence,
no parece representar un progreso significativo, más allá de constatar que en
el caso de las acciones derivadas del incumplimiento de las prohibiciones de
venta en un determinado territorio, es lugar de manifestación del daño el
territorio al que va referida la prohibición y en el que demandante afirma
haber sufrido una reducción de ventas, que es lo que se limita a establecer el
fallo. Se trata de una aportación puntual coherente con la interpretación del
artículo 7.2 respecto de los ilícitos en el ámbito de los llamados ilícitos “concurrenciales”,
en los que el mercado afectado resulta determinante al apreciar el lugar de
manifestación del daño. Ahora bien, ese restringido contenido del fallo parece
contrastar con el objeto de la cuestión prejudicial planteada por la Cour de cassation francesa, que lo que
preguntaba al Tribunal de Justicia es si en ese tipo de situaciones ese fuero
de competencia “¿debe interpretarse…en el sentido de que… el distribuidor…
perjudicado tiene derecho a ejercitar una acción de cesación… ante el tribunal
en cuyo territorio sean accesibles los contenidos publicados o hayan sido
accesibles, o es preciso que exista otro factor de conexión?” En realidad el
Tribunal de Justicia no parece responder a la pregunta que le había sido
planteada. Esa falta de respuesta unida a la evolución previa de la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia respecto de ese fuero y en particular
sus sentencias en materia de infracción de derechos de autor en los asuntos Pickney y, especialmente, Hejduk, podrían llevar a pensar que el
Tribunal de Justicia da por bueno que la mera accesibilidad del sitio de
Internet en el territorio afectado por la exclusiva al que se refiere la
demanda resulta suficiente para fundar la competencia con base en el artículo
7.2 RBIbis. No obstante, de la sentencia Concurrence
también cabe derivar que no en todos los casos será así.
En realidad,
de su apartado 34 se desprende que además de la accesibilidad del sitio web en
el foro y de que ese sea el territorio al que va referida la prohibición de
ventas, resulta preciso que la actividad del sitio web en cuestión haya
producido o pueda producir en el foro el daño que se invoca, “extremo que
corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente” (apdo. 34) [cabe
entender que la apreciación a la que se refiere el Tribunal de Justicia ha de
tener lugar a efectos de decidir su competencia internacional –pues sobre eso
versa la cuestión prejudicial- no el fondo del asunto]. Se trata de un
planteamiento que puede ser fuente de una significativa incertidumbre, de modo
que tal vez de cara al futuro sería deseable un esfuerzo adicional por parte
del Tribunal de Justicia para aportar luz acerca de en qué situaciones un sitio
web accesible en el foro puede o no producir el daño que se invoca en ese
territorio a los efectos de la identificación del tribunal competente, como
cuestión diferenciada de la resolución del fondo del asunto.
Es conocido
que de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia resultaba ya con
claridad que en relación con la responsabilidad derivada de actividades
desarrolladas a través de Internet, en virtud del artículo 7.2 RBI bis (5.3 RBI),
los tribunales de los diversos lugares de manifestación del daño son
competentes para conocer del daño causado en el territorio de su respectivo
Estado miembro. Así, en relación con la eventual infracción de derechos de
autor el Tribunal en su sentencia Pinckney,
puso de relieve que tales tribunales “están en mejores condiciones de valorar,
por una parte, si efectivamente se han vulnerado esos derechos garantizados por
el Estado miembro de que se trate y, por otra parte, para determinar la
naturaleza del daño causado” (apdo. 37). Además, la sentencia Hejduk, relativa a esa misma materia,
confirmó lo ya apuntado en Pickney en
el sentido de que la mera accesibilidad de los contenidos infractores en el
país cuyos derechos son supuestamente infringidos puede ser elemento suficiente
para apreciar la materialización del daño a los efectos de fundar la
competencia judicial internacional de esos tribunales (apdos. 33-35 de la sentencia
Hejduk). En concreto, el Tribunal
señalo que “en las circunstancias del litigio principal, ha de considerarse que
tanto la materialización del daño como el riesgo de dicha materialización se
derivan de la posibilidad de acceder” en el foro al sitio de Internet en cuestión (apdo. 34), así como que la
extensión del daño alegado pertenece al examen de la demanda en cuanto al fondo
y no resulta pertinente en la fase de verificación de la competencia judicial (apdo.
35). Ya en Pickney el Tribunal de
Justicia había destacado que “en la fase de examen de la competencia de un
tribunal para conocer de un daño, la identificación del lugar de la
materialización del mismo… no puede depender de criterios que son propios de
dicho examen de fondo y que no figuran” en el art. 7.2 RBIbis, que prevé como
única condición el hecho de que se haya producido o pueda producirse
un daño (apdo. 41), de modo que esa norma no exige que la actividad
controvertida «se dirija al» Estado miembro del foro (apdo. 42).
La idea reseñada
de que lo que resulta del apdo. 34 de la sentencia Concurrence –y es coherente con la jurisprudencia previa del
Tribunal de Justicia- es que además de la accesibilidad del sitio web en el
foro y de que ese sea el territorio al que va referida la prohibición de
ventas, resulta preciso que la actividad del sitio web en cuestión haya
producido o pueda producir en el foro el daño que se invoca, conduce en la práctica
a difuminar la necesaria separación entre criterios para el examen de la
competencia y los que son propios del examen –más elaborado- relativo al fondo
del asunto. Se trata de una separación que debe afirmarse, pero precisamente de
cara a facilitar el análisis en la fase de determinación de la competencia
podría haber resultado útil que el Tribunal de Justicia proporcionara criterios
de interpretación al respecto y no se limitara a remitir esa valoración al
tribunal que plantea la cuestión prejudicial. Con carácter general, y sin desconocer
que en los litigios relativos a la vulneración de derechos territoriales la
vinculación con el territorio en cuestión es de gran importancia, la idea de
que la mera accesibilidad puede resultar determinante no resulta convincente –repito,
con carácter general- ni –a mi modo de ver- coherente con la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia.
A modo de
ejemplo, si un sitio de Internet está accesible en el Estado miembro A pero su
configuración y funcionamiento (o su modelo de negocio) determinan que nunca
venda productos –o suministre servicios- en el Estado A, puede resultar claro
apreciar que la mera accesibilidad no permite concluir que la actividad del
sitio web en cuestión haya producido o pueda producir en el foro el daño que se
invoca incluso a los efectos de determinar la competencia judicial
internacional. Esta apreciación puede ser muy relevante para evitar la
imposición de una carga procesal excesiva al demandado vinculada al alcance
global de Internet. Por otra parte, la idea de que utilizar como criterio la
mera accesibilidad permite eliminar en la fase de determinación de la
competencia toda necesidad de llevar a cabo una valoración relativamente
compleja puede no corresponderse con la realidad de Internet, en particular en
la medida en que el sitio de Internet disponga de mecanismos de geolocalización
que limiten el acceso a sus contenidos desde determinados territorios pero
resulte controvertida su efectividad práctica en el caso concreto.
En síntesis, a
la luz del apdo. 34 de la sentencia Concurrence
y de la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia –como su sentencia en el
asunto Coty Germany, C-360/12 a la
que hace referencia el mencionado apartado 34- cabe considerar que si bien es
claro que en el marco del artículo 7.2 RBIbis no es exigible en general que el
sitio de Internet en cuestión dirija su actividad al foro, tampoco cabe afirmar
que la mera accesibilidad es suficiente en general para apreciar que en el
lugar de manifestación del daño pretendido “se ha producido o puede producirse
el daño que se invoca”, sin perjuicio de que en determinadas situaciones,
especialmente las relativas a derechos territoriales como los derechos de autor,
a la luz de las circunstancias del caso la combinación entre esa protección
territorial en el foro y la accesibilidad de los contenidos pueda ser
suficiente para apreciar el riesgo de infracción y fundar la competencia de sus
tribunales en el artículo 7.2 RBIbis. Aunque la accesibilidad resulta de gran
importancia, cabe sostener que la sentencia Concurrence
en su apdo. 34 viene a confirmar que es preciso establecer en el caso concreto
que “la actividad del sitio web en cuestión haya producido o pueda producir en
el foro el daño que se invoca” a efectos de establecer su competencia, como
exige el texto del artículo 7.2 RBIbis, si bien este análisis no presenta las
mismas características que el que debe llevar a cabo el tribunal competente al
decidir sobre la responsabilidad cuando resuelve el fondo del asunto.
