La celebración del
Tratado de Marrakech para facilitar el acceso a las obras publicadas a las
personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder
al texto impreso, concluido en 2013 en el marco de la OMPI, ha dado pie a un
nuevo Dictamen del Tribunal de Justicia acerca del alcance de la competencia
exclusiva externa de la Unión Europea. En concreto, el Dictamen 3/15, de 14 de febrero de 2017. Más allá de su importancia en relación con el Tratado de Marrakech, el
Dictamen presenta interés de cara a la interpretación futura de la competencia
exclusiva de la Unión en materia de política comercial común (art. 3.1 TFUE),
así como en lo relativo a la atribución de competencia exclusiva externa “en la
medida en que [la celebración de un acuerdo internacional] pueda afectar a
normas comunes o alterar el alcance de las mismas” (art. 3.2 TFUE), muy especialmente,
cuando tales normas estén contenidas en Directivas que no llevan a cabo una
armonización completa, como es el caso de la Directiva 2001/29/CE sobre los
derechos de autor en la sociedad de la información. Para quienes estén
familiarizados con la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia sobre, de
una parte, la competencia exclusiva externa basada en la afectación de normas
comunes (como sus Dictámenes 1/03, sobre el nuevo Convenio de Lugano, y 1/13, sobre la adhesión de Estados terceros al
Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores) y, de otra, el artículo 5 de la Directiva 2001/29 (que ha dado lugar a
un importante número de sentencias), no resulta una sorpresa que el Tribunal –coincidiendo
con la propuesta del Abogado General- haya establecido que la celebración del
Tratado de Marrakech es competencia exclusiva de la Unión. Tiene interés
reseñar brevemente alguno de los principales elementos del Dictamen en relación
con la interpretación de los artículos 3.1 y 3.2 TFUE en el peculiar ámbito de
la propiedad intelectual.
Con
respecto al artículo 3.1 TFUE y la delimitación de la competencia exclusiva de
la Unión en el ámbito de la política comercial común –art. 3.1e)-, el Tribunal
valora si normas reguladoras de la propiedad intelectual como las contenidas en
el Tratado de Marrakech presentan un vínculo específico con el comercio
internacional, de modo que puedan considerarse comprendidas en el ámbito de la
política comercial común de conformidad con el artículo 207.1 TFUE. La
respuesta del Tribunal es negativa, en atención a la finalidad esencial del
Tratado de Marrakech (facilitar el acceso de ciertas personas a obras
protegidas) y los instrumentos que prevé para que los Estados miembros los
lleven a cabo (el establecimiento de excepciones o limitaciones a ciertos
derechos de exclusiva junto a obligaciones sobre el intercambio transfronterizo
de ejemplares en formato accesible). Con respecto a sus normas sobre excepciones
o limitaciones a favor de los beneficiarios,
el Tribunal rechaza expresamente (apdo. 85 del Dictamen) el
planteamiento de la Comisión en el sentido de que “entre las normas que regulan
la propiedad intelectual, las relativas al derecho moral son las únicas que no
forman parte del concepto de «aspectos comerciales de la propiedad intelectual
e industrial», al que se refiere el artículo 207 TFUE”, por entender que “llevaría
a extender de forma excesiva el ámbito de la política comercial común
incluyendo en esta política normas que no presentan vínculo específico con el
comercio internacional.” Considera también el Tribunal que las normas del
Tratado de Marrakech sobre intercambios tranfronterizos de ejemplares en
formato accesible constituyen principalmente un medio para conseguir el objetivo
no comercial al que responde ese Tratado, que contempla intercambios que no son
equiparables a intercambios realizados con fines comerciales (apdos. 89 y 90
del Dictamen), de modo que incluso si pueden afectar de manera indirecta al comercio
internacional de ciertas obras no puede considerarse comprendido en el ámbito
de la política comercial común a los efectos de los artículos 3.1e) y 207.1
TFUE.
En
consecuencia, es el alcance de la competencia exclusiva establecida en el
artículo 3.2 TFUE en la medida en que la celebración de un acuerdo
internacional “pueda afectar a normas comunes o alterar el alcance de las
mismas” el que resulta determinante para que el Tribunal establezca la
competencia exclusiva de la Unión en relación con el Tratado de Marrakech. Tal
resultado es consecuencia básicamente del análisis de la relación que dicho
Tratado presenta con la Directiva 2001/29, en especial con el peculiar régimen
de excepciones y limitaciones del artículo 5 de la Directiva, que incluye la
posibilidad –art. 5.3.b)- de que los Estados establezcan una relativa al uso de
las obras en beneficio de personas con minusvalías. Quizás la principal
aportación del Dictamen a este respecto –sobre todo a la luz del previo Dictamen
2/91- es establecer que para apreciar que un acuerdo internacional puede
afectar a normas comunes o alterar su alcance, a los efectos del artículo 3.2
TFUE, no resulta necesario que el acuerdo esté comprendido en un ámbito que ha
sido objeto de una armonización completa, de modo que también cabe apreciar que
esa circunstancia puede darse cuando se ha llevado a cabo una armonización como
la efectuada por el artículo 5 de la Directiva 2001/29, que según algún Estado
permite un margen de apreciación que permitiría que Estados miembros pudieran
aplicar el Tratado de Marrakech modificando sus legislaciones nacionales sin
infringir la Directiva.
Es bien
conocido que precisamente el peculiar enfoque adoptado en materia de
excepciones y limitaciones por la Directiva 2001/29 resulta muy controvertido,
en particular desde la perspectiva de su aportación a una adecuada regulación
del objeto de dicha Directiva, habida cuenta de la importancia del alcance de
las excepciones y limitaciones en relación con la tutela de los derechos de
autor y derechos afines y la ponderación de otros intereses relevantes en el
desarrollo de la sociedad de la información. En buena medida la controversia se
ha centrado en el carácter rígido del sistema –en contraposición con el modelo estadounidense del fair use- y en las
distorsiones inherentes a esa lista de excepciones y limitaciones de carácter
facultativo entre las que los Estados miembros pueden optar. En la
caracterización de ese régimen el Dictamen destaca que no es equiparable a una
armonización de mínimos (lo que es importante para afirmar la coherencia con el
criterio mantenido en el Dictamen 2/91) sino que precisamente en la medida en
que los Estados hacen uso de las excepciones que contempla el artículo 5
restringen el alcance de los derechos de autor y derechos afines que la
Directiva armoniza, lo que se corresponde con que los Estados no son libres de
configurar esas excepciones. Más allá de la jurisprudencia citada en los
apartados 121 a 125 del Dictamen, basta tener presente la jurisprudencia del
propio Tribunal sobre las carencias de la regulación española en materia de
excepción por copia privada para apreciar que los Estados miembros pueden ser
libres de adoptar o no una excepción de las previstas en los apartados 2 y 3
del artículo 5, pero si deciden establecerla han de hacerlo respetando los
criterios que sobre la configuración de esa excepción resultan de la Directiva,
que limitan el margen de apreciación atribuido a los Estados para salvaguardar
una protección elevada y homogénea de los derechos de autor y derechos afines
entre los Estados miembros.
El Tribunal destaca
cómo la facultad que de la Directiva deriva para los Estados de establecer
excepciones o limitaciones en beneficio de personas con minusvalías se
encuentra delimitada de forma estricta por el Derecho de la Unión y pone de
relieve las diferencias entre los requisitos establecidos en la Directiva y los
fijados en el Tratado de Marrakech, señalando que el margen de apreciación que
atribuye la Directiva no puede emplearse para menoscabar el logro de sus
objetivos. En definitiva, el Tribunal concluye que la celebración del Tratado
de Marrakech afectaría al régimen establecido en la Directiva con respecto a
las condiciones de ejercicio de la excepción o limitación en beneficio de
personas con minusvalías, que además pasaría a ser obligatoria para todos los
Estados, de modo que la celebración del Tratado es competencia exclusiva de la
Unión Europea.
