En
el ámbito de la contratación electrónica, la noción de “soporte duradero” tiene
singular importancia, en particular en la medida en que resulta “equivalente
funcional” del papel en relación con la celebración de contratos o la
comunicación de informaciones. En trasposición de diversas Directivas de la
Unión, se trata de un concepto de uso ampliamente extendido en nuestra
legislación y definido en diversos textos normativos con ciertas diferencias de formulación. Así resulta del contenido de la LGDCU, que lo define en su art.
59 bis 1.f), de la Ley 22/2007 de Comercialización a Distancia de Servicios
Financieros, que lo define en su art. 6.1, o de la Ley 16/2009 de Servicios de
Pago, que lo define en su art. 2.25. Además, se trata de una categoría de relevancia
para otras situaciones en que a través de medios electrónicos se pretende
satisfacer la exigencia de contratación escrita, como por ejemplo, resulta del
artículo 25.2 del Reglamento 1215/2012, que habla de “registro duradero del
acuerdo” o incluso de las normas más generales de los artículos 23.3 y 27.4 de
la LSSI. En todo caso, como se desprende de las definiciones incluidas en la LGDCU, la Ley
22/2007 de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros y la Ley
16/2009 de Servicios de Pago reseñadas, así como de las conenidas en las Directivas, constituye un concepto elaborado, que
había sido ya precisado por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 5 de
julio de 2012, Content Services,
C‑49/11, EU:C:2012:419, apdos. 42 a 44, y de 9 de noviembre de 2016, Home Credit Slovakia, C‑42/15,
EU:C:2016:842, apdo. 35, así como por el Tribunal de la Asociación Europea de
Libre Comercio en su sentencia de 27 de enero de 2010, Inconsult Anstalt/Finanzmarktaufsicht (E-04/09, EFTA Court Report
2009-2010, p. 86, apdos. 63 a 66. Por ello, la nueva sentencia del Tribunal de
Justicia en relación con esta materia no es tan relevante con respecto a la
delimitación del concepto de “soporte duradero” cuanto en lo relativo a la
diferenciación entre “facilitar” y “poner a disposición” del consumidor cierta
información en ese soporte, al hilo de las obligaciones impuestas en la
Directiva 2007/64/CE sobre servicios de pago en el mercado interior. Resulta
por ello de interés destacar las principales aportaciones de la STJUE de 25 de enero de 2017, C-375/15, BAWAG, ECLI:EU:C:2017:38.
Con
respecto a la noción misma de “soporte duradero”, la sentencia BAWAG confirma que los mensajes de
correo electrónico transmitidos por los proveedores de servicios de pago a un
buzón de correo electrónico integrado en un sitio de Internet de banca
electrónica del proveedor (como vía de comunicación contrapuesta al envío a una
dirección de correo electrónico del destinatario que no forma parte del sitio
de banca electrónica del proveedor) pueden constituir un “soporte duradero” o
un medio para la transmisión de información en soporte duradero. Será así
cuando ello permita al usuario “almacenar la información que se le envía
personalmente de tal manera que esa información pueda ser consultada
posteriormente durante un período de tiempo adecuado a su finalidad y
reproducida sin cambios” y además quede “excluida toda posibilidad de
modificación unilateral de su contenido por el proveedor de servicios de pago o
por cualquier otro profesional al que se haya confiado la gestión del sitio de
Internet” (apdo. 44). Por ejemplo, cabe pensar que tal puede ser el caso cuando
se envía al buzón de correo electrónico integrado en el sitio de Internet de
banca electrónica del proveedor un documento en formato pdf al que el usuario
puede acceder durante un periodo de tiempo adecuado sin que pueda ser
modificado por el profesional, de modo que, por ejemplo, el usuario tiene la
posibilidad de reenviar ese documento a la dirección de correo electrónico que
elija, descargarlo en su terminal o imprimirlo.
Ahora
bien, como ha quedado apuntado el interés de la sentencia radica especialmente
en precisar en qué medida mensajes de correo electrónico transmitidos por los
proveedores de servicios de pago a un buzón de correo integrado en el sitio de
Internet de banca electrónica del proveedor cumplen no sólo con las
obligaciones de mera “puesta a disposición” de los usuarios de ciertas
informaciones en soporte duradero sino también aquellas que van referidas a “facilitar”
informaciones en dicho soporte, como, en relación con el asunto principal,
sucede con respecto a las modificaciones de las condiciones y del contrato
marco a partir de lo dispuesto en los artículos 44.1 y 41.1 de la Directiva
2007/64 sobre servicios de pago en el mercado interior. El Tribunal de Justicia
en la sentencia BAWAG considera que,
frente a la simple “puesta a disposición”, “facilitar” exige un comportamiento
activo por parte del proveedor de servicios de pago para poner en conocimiento
del usuario la existencia y disponibilidad de la información en su sitio de
Internet (apdo. 50), de modo que a esos efectos no se puede considerar que la
información en soporte duradero se ha “facilitado” al usuario por la mera
remisión de la información al buzón de correo del usuario en el sitio de
Internet de la banca electrónica, ya que en este último caso los usuarios
pueden desconocer el envío de la información relevante.
A partir de lo
señalado por el Abogado General en sus conclusiones, el Tribunal de Justicia
proporciona como posible ejemplo de ese comportamiento activo por parte del
proveedor de servicios de pago el envío al usuario de un aviso mediante mensaje
de correo electrónico a la dirección utilizada habitualmente por el usuario
para comunicarse con terceros –es decir una dirección de correo electrónico personal-
y cuya utilización han acordado las partes en el contrato marco, en el que
informe de que la comunicación está disponible en el sitio web del proveedor de
servicios de pago (apdo. 51). En una apreciación de conjunto cabe concluir que
el Tribunal proporciona una respuesta equilibrada, que tratándose de
informaciones identificadas como especialmente relevantes, hace posible el
conocimiento efectivo por los usuarios de la existencia de la comunicación sin
resultar excesivamente gravoso a los proveedores de servicios. En todo caso, en
la interpretación de la Directiva 2007/64 esa actividad adicional no es
exigible cuando la obligación es de simple “puesta a disposición” de la
información en soporte duradero. Por otra parte, la aplicación de este estándar
con respecto a otras Directivas –y sus respectivas legislaciones de
transposición- puede requerir en ocasiones adaptaciones, en atención a la concreta
configuración que presenten las obligaciones de información de esas Directivas y
los objetivos que persigan.
