A partir del 20 de marzo de 2018
será aplicable el nuevo Reglamento (UE)2017/1128 relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios decontenidos en línea en el mercado interior. Se trata de un instrumento de
indudable repercusión para muchas personas, en la medida en que establece
medidas para que la práctica habitual, en virtud de la cual la prestación de servicios
de contenidos en línea -música, juegos, películas, programas de entretenimiento
o acontecimientos deportivos…- se halla limitada al territorio del Estado de la
residencia habitual del abonado, no impida el acceso y utilización de tales
contenidos por parte de los abonados residentes en un Estado miembro cuando se
encuentran temporalmente en otro Estado miembro. Junto a su importancia
práctica, este instrumento presenta un singular interés en el plano jurídico.
Además de una breve alusión a algunos de sus elementos básicos, me limitaré en
esta reseña a hacer referencia a alguna cuestión de interés desde la
perspectiva del Derecho internacional privado, junto con una reflexión acerca
del significado de este instrumento en el contexto de la revisión del tratamiento
de los derechos de autor en el marco de la Estrategia para el Mercado Único
Digital.
Ciertamente,
el objetivo del nuevo Reglamento es eliminar las barreras a la portabilidad
dentro de la UE de los servicios de contenidos en línea prestados lícitamente,
de modo que los consumidores puedan acceder a los mismos cuando se encuentren temporalmente
en un Estado miembro distinto al de su residencia. La limitación territorial
del acceso por el consumidor a los contenidos en línea resulta en principio una
exigencia derivada de que en los contratos de licencia habitualmente los
prestadores de servicios de contenidos en línea se comprometen con los
titulares de derechos a impedir que sus abonados accedan a los servicios y los
utilicen fuera del territorio al que se extiende la licencia otorgada al
prestador. De este modo, resulta habitual que con ese propósito el prestador impida
el acceso a sus servicios desde direcciones IP situadas fuera del territorio al
que va referida la licencia, típicamente el del Estado miembro de residencia
habitual del abonado. El nuevo Reglamento no pretende terminar con la
compartimentación territorial de los mercados, como consecuencia del limitado
alcance de las licencias, sino tan sólo establecer un régimen especial cuando
se trata de abonados que se desplazan temporalmente a un Estado miembro
distinto al de su residencia habitual. En concreto, su artículo 3.1 impone a
los prestadores de este tipo de servicios la obligación de hacer posible “que
un abonado que se encuentre temporalmente en un Estado miembro acceda al
servicio de contenidos en línea y lo utilice del mismo modo que en su Estado
miembro de residencia”.
Para
lograr ese fin el legislador de la Unión utiliza básicamente en relación con
los derechos de autor el mecanismo consistente en la localización ficticia de
los actos de acceso y utilización de los contenidos realizados durante esos
desplazamientos temporales. Como establece su artículo 4: “Se considerará que
la prestación de un servicio de contenidos en línea en virtud del presente
Reglamento a un abonado que se encuentre temporalmente en un Estado miembro,
así como el acceso al servicio y su uso por parte de dicho abonado, se produce
únicamente en su Estado miembro de residencia.” En la medida en que esa
actividad aunque se lleve a cabo en otro Estado miembro se considera localizada
en el Estado miembro de residencia del abonado, el acceso a los contenidos
puede proporcionarse por el prestador de servicios sin
adquirir los correspondientes derechos en el Estado miembro en el que el
abonado se encuentra temporalmente. En los términos del considerando 24 del
Reglamento: “…los correspondientes actos de reproducción, comunicación al
público y puesta a disposición de las obras y otras prestaciones protegidas,
así como los actos de extracción o reutilización en relación con bases de datos
protegidas por derechos sui generis, que se producen cuando se presta el
servicio a un abonado que se encuentra temporalmente en un Estado miembro que
no sea aquel en que reside, deben entenderse producidos en el Estado miembro de
residencia del abonado”, de modo que se consideran realizados “al amparo de las
respectivas licencias de los titulares de derechos afectados aplicables en el
Estado miembro de residencia del abonado”.
La
localización se contempla únicamente a esos efectos, por lo que el tratamiento
específico tiene un alcance muy limitado. Además, como aclara el considerando
16, los servicios en línea que no sean servicios de comunicación audiovisual en
el sentido de la Directiva 2010/13/UE y que utilicen obras de manera puramente
auxiliar, como es habitual en sitios web, no son objeto de este Reglamento.
Tampoco es aplicable el Reglamento al acceso por los consumidores a servicios
de contenidos en línea prestados en un Estado miembro que no sea su Estado
miembro de residencia. No resulta de aplicación obligatoria a los prestadores
de servicios de contenidos en línea prestados sin que medie un pago en dinero.
Por otra parte, los abonados que se benefician de este régimen han de ser en
todo caso consumidores residentes en un Estado Miembro.
Para
asegurar el logro del objetivo de que los abonados que se encuentren
temporalmente en un Estado miembro que no sea el de su residencia puedan
continuar utilizando los servicios, el artículo 7 del nuevo Reglamento incluye
una disposición declarando inaplicable toda disposición contractual que prohíba
o limite dicha portabilidad. Se trata de una previsión de especial interés en
relación con las posibles restricciones territoriales incluidas en los
contratos entre los prestadores de servicios de contenidos en línea y los
titulares de derechos, así como entre dichos prestadores y sus abonados.
Además, el artículo 7.2 incorpora una disposición aclaratoria no prevista en la
Propuesta inicial de la Comisión, según la cual el Reglamento se aplicará con
independencia de la normativa aplicable a los contratos mencionados. En
consecuencia, aunque la ley aplicable, por ejemplo, a un contrato entre el
titular de derechos y el prestador de servicios de contenido en línea sea, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Reglamento Roma I, la de California,
ello no impedirá que sobre el contenido del Derecho californiano prevalezca lo dispuesto
en este Reglamento, en particular que resulte inaplicable toda restricción
territorial contenida en el contrato con el titular de derechos y que resulte
incompatible con la obligación impuesta al prestador de servicios por el
artículo 3 del Reglamento (UE) 2017/1128. La introducción de una previsión
expresa como la del artículo 7.2 parece avalar el criterio de que el nuevo
Reglamento constituye una norma internacionalmente imperativa a los efectos del
artículo 9.2 del Reglamento Roma I, aunque también podría alcanzarse un
resultado similar sobre la base de que se trata una norma aplicable en virtud
del criterio lex loci protectionis (art.
10.4 Cc y art. 8 RR II) en la medida en que se trate de contratos relativos a
la transmisión de derechos de Estados miembros de la UE, al integrarse el
Reglamento en sus respectivos ordenamientos. Con independencia del enfoque
elegido, la norma sólo resultará de imperativa aplicación en la medida en que
el contrato se proyecte sobre abonados residentes en un Estado miembro y
respecto de la utilización en la medida en que se encuentren temporalmente en
otro Estado miembro, de modo, que por ejemplo, la norma no debe resultar de
aplicación en la medida en que el contrato entre el titular de derechos y el
prestador de servicios abarque también la explotación de derechos en terceros
Estados.
Desde
la perspectiva más amplia de la evolución del Derecho de autor en la UE en el
marco de la Estrategia para el Mercado Único Digital, cabe apuntar que el
mecanismo de considerar localizadas ciertas actividades en un Estado miembro a
los efectos de superar la fragmentación nacional de los derechos de autor en el
seno de la Unión es una técnica a la que recurre también la “Propuesta de
Reglamento por el que se establecen las normas sobre el ejercicio de los
derechos de autor y determinados derechos afines a los derechos de autor
aplicables a determinadas transmisiones en línea de los organismos de
radiodifusión y a las retransmisiones de programas de radio y televisión”
(COM(2016)594 final). En concreto, el artículo 2.1 de la Propuesta de
Reglamento está inspirado en el artículo 1.2.b) de la Directiva 93/83/CEE en el
ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable, si bien
la Directiva para localizar el Estado de origen hace referencia al Estado
miembro en que se introduzcan las señales portadoras de programa, mientras que
en la Propuesta de Reglamento el país de origen se hace coincidir con el Estado
miembro en el que el organismo de radiodifusión tiene su establecimiento
principal. Otra norma interesante desde este punto de vista es el artículo 4.3
de la Propuesta de Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único
digital, COM(2016) 593 final, que en relación con la utilización de obras y
otras prestaciones en actividades pedagógicas digitales y transfronterizas,
establece que: “Se considerará que el uso de obras y otras prestaciones
únicamente con fines ilustrativos de enseñanza a través de redes electrónicas
seguras hecho en cumplimiento de las disposiciones de Derecho nacional
adoptadas en virtud del presente artículo únicamente tiene lugar en el Estado
miembro en que está establecido el centro de enseñanza.”
En
particular estas normas reflejan una tendencia, limitada a aspectos muy
puntuales, a superar la fragmentación nacional de los derechos de autor en el
seno de la UE mediante la localización en un Estado miembro de ciertas
actividades aunque vayan (potencialmente) dirigidas a varios (todos los)
Estados miembros. Las dos últimas normas reseñadas lo hacen introduciendo una
suerte de aplicación del principio de origen propio del mercado interior,
presente ya en la Directiva 93/83/CEE, limitada a la radiodifusión vía satélite
y de la distribución por cable. Es bien conocido que, básicamente por su
carácter territorial, los derechos de autor se hallan excluidos del criterio de
origen de la Directiva 2000/31. En todo caso, los derechos de autor, a
diferencia de los derechos de propiedad industrial, como ha reconocido el
propio Tribunal de Justicia, son objeto de protección automática en todos los
Estados miembros en virtud de las Directivas existentes, si bien esa protección
se hace a través de derechos de alcance nacional, entre los que todavía
existentes divergencias, en ocasiones significativas con respecto a la
utilización de contenidos protegidos en Internet, como resulta en particular de
las carencias de la armonización de las excepciones y limitaciones en el
artículo 5 de la Directiva 2001/29.
Existe un creciente interés en superar los obstáculos que la fragmentación nacional de los sistemas de derechos de autor en la UE impone a la tutela y utilización de contenidos en el entorno digital. Esa
fragmentación dificulta respecto de las actividades en Internet una tutela
efectiva de los derechos –por ejemplo, al hacer imposible la adopción por el
tribunal competente (con base, en particular, en el art. 4 o el 7.2 del
Reglamento Bruselas I bis) de medidas relativas al conjunto de la UE basadas en
una única legislación- y es fuente de incertidumbre para quienes utilizan
contenidos, por ejemplo, en sitios de Internet, que pueden tener que considerar
las legislaciones de todos los Estados miembros para verificar que lo hacen de
manera legal. En el marco de la Estrategia para el Mercado Único Digital, la
Comisión ha insistido en que su objetivo a largo plazo es la creación de un
título único y por lo tanto de un derecho de autor unitario para el conjunto de
la Unión, para poner fin a la fragmentación actual.
Aunque no
es este el lugar para desarrollarlo, cabe apuntar que en la medida en que ese
objetivo se manifieste como inviable por lo menos en un plazo razonable, una
alternativa para superar las principales carencias derivadas de la actual
fragmentación con respecto a las actividades desarrolladas por Internet, que, aunque no exenta de dificultades, podría merecer más atención, es combinar
el desarrollo de la armonización con la introducción de un criterio basado en
la aplicación de la ley del Estado miembro de origen con respecto a la
determinación del contenido / infracción de los derechos de autor en todos los
Estados miembros en lo relativo a las transmisiones por Internet. Cómo
determinar el Estado miembro de origen de esas transmisiones, si sería
aconsejable un criterio de localización secundario respecto de prestadores
establecidos en terceros Estados, la delimitación del ámbito de aplicación del
criterio de origen, las implicaciones en lo relativo al régimen de adquisición
de derechos y las licencias para actividades en línea, la compatibilidad de ese criterio de origen específico
del mercado interior con la permanencia de la regla lex loci protectinis –art. 8 del Reglamento Roma II- como regla
general en materia de ley aplicable a la infracción de derechos de autor, el
interés también en ese contexto de una norma como el artículo 4 del Reglamento
(UE) 2017/1128 (en la medida en que la aplicación del criterio de origen no
excluye que las licencias puedan ser territoriales)… son cuestiones que merecen
ser abordadas en otro lugar.
