La
sentencia del Tribunal de Justicia
de anteayer en el asunto Kamenova, C-105/17,
EU:C:2018:808, presenta el singular interés de abordar la delimitación del
concepto de “comerciante” (o, a los efectos de ciertas normas de nuestro ordenamiento
“empresario”) en relación con las ventas de usuarios de plataformas en línea, lo
que resulta de gran trascendencia en la medida en que esa condición va unida a
la imposición de importantes obligaciones en relación con la venta de bienes,
entre otras, obligaciones de información previas a la contratación con
consumidores. Es conocido que muchas de esas plataformas pueden ser utilizadas
para la venta de productos por particulares, que ocasionalmente ofrecen algún
bien al margen de una actividad económica, junto con comerciantes que utilizan
esos canales para la comercialización de productos en el marco de su actividad
empresarial. Ahora bien la delimitación entre unos y otros resulta compleja en
muchas situaciones. En este contexto, la sentencia Kamenova trata de si a los efectos de la Directiva 2005/29 sobre
prácticas comerciales desleales en las relaciones con los consumidores y la
Directiva 2011/83 sobre los derechos de los consumidores debe ser considerado “comerciante”
“una persona física, que está registrada en un sitio de Internet para la venta
de bienes y ha publicado al mismo tiempo un total de ocho anuncios para la
venta de distintos bienes en el sitio de Internet”. Esas Directivas definen “comerciante”
en términos similares, como “toda persona física o jurídica, ya sea privada o
pública, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo
sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial,
empresa, oficio o profesión…”. Esta definición ha sido básicamente recogida en
nuestro ordenamiento al establecer el concepto de “empresario” en el artículo 4
del Texto Refundido de la Ley de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y resulta determinante de la aplicación subjetiva de
sus normas, en buena medida transposición de la Directiva 2011/83. Por su
parte, la Ley de Competencia Desleal, que incorpora normas de la Directiva
2005/29 refiere su ámbito subjetivo “a los empresarios, profesionales y a
cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado”.
En
síntesis, el Tribunal, tras poner de relieve que ese concepto de comerciante
tiene un sentido particularmente amplio (apdo. 30) y debe determinarse en
relación con el concepto, correlativo pero antinómico, de “consumidor” (apdo.
33), destaca que se trata de un concepto funcional que exige valorar a la luz
de las circunstancias del caso concreto si la persona en cuestión actúa con un
propósito relacionado con su actividad económica, negocio, o profesión o en
nombre o por cuenta de un comerciante (apdos. 35 a 37). Como guía relevante, el
Tribunal, siguiendo al Abogado General, proporciona en el apartado 38 un
listado de criterios a tener en cuenta a esos efectos, pero aclarando que no
son taxativos ni exclusivos y que “el hecho de cumplir uno o varios de esos
criterios no determina, por sí mismo” que el vendedor en línea deba ser
calificado como comerciante (apdo. 39).
Por
su importancia, cabe reproducir que, según el apartado 38 de la sentencia: “el órgano jurisdiccional remitente deberá,
en particular, comprobar si la venta en la plataforma en línea se ha efectuado
de forma planificada y si dicha venta tiene fines lucrativos, si el vendedor
dispone de información y competencias técnicas relativas a los productos que
propone a la venta de las que el consumidor no dispone necesariamente, de
manera que lo coloca en una situación más ventajosa con respecto a dicho
consumidor, si el vendedor tiene un estatuto jurídico que le permite realizar
actos de comercio y en qué medida la venta en línea está vinculada a la
actividad comercial o profesional del vendedor, si el vendedor está sujeto a
IVA, si el vendedor, que actúa en nombre de un comerciante determinado o por su
cuenta o por medio de otra persona que actúa en su nombre y por su cuenta, ha
recibido una retribución o una participación, si el vendedor compra bienes
nuevos o usados con intención de revenderlos, confiriendo de este modo a dicha
actividad un carácter regular, una frecuencia o una simultaneidad con respecto
a su actividad comercial o profesional, si los productos en venta son todos del
mismo tipo o del mismo valor, en particular, si la oferta se concentra en un
número limitado de productos.”
A
la luz de esas consideraciones, y de que la presencia aislada de alguno de esos
elementos puede no resultar suficiente a estos efectos, el Tribunal concluye
que, en principio, “el mero hecho de que
con la venta se persiga una finalidad lucrativa o de que una persona publique
simultáneamente en una plataforma en línea una serie de anuncios en los que
ofrece a la venta bienes nuevos y usados, no basta, por sí mismo, para
calificar a dicha persona de «comerciante»” (apdo. 40). En todo caso,
habida cuenta del carácter casuístico del análisis la consideración de las
circunstancias del supuesto concreto resultarán determinantes. Por ejemplo, si
junto a esos elementos se constata que el vendedor compra regularmente bienes con
intención de revenderlos a través de la plataforma, ello puede ser significativo de cara a su consideración como comerciante a esos efectos.
