El acuerdo alcanzado en el ámbito parlamentario para hacer posible la aprobación de la disposición final segunda del Proyecto de Ley de Economía Sostenible (PLES) –norma que ha dado en denominarse “Ley Sinde”- ha generado, como no podía ser de otra manera, una intensa polémica. Simplificando, podría decirse que básicamente la polémica se desarrolla entre quienes en la práctica se oponen a una eficaz tutela de la propiedad intelectual que restrinja ciertas prácticas que causan grave perjuicio a los titulares de derechos y, de otra parte, algunos representantes de estos titulares. A mi modo de ver, en realidad, al margen de esa polémica, el problema es que desde la perspectiva de una razonable tutela de la propiedad intelectual el mecanismo que contempla la proyectada disposición final segunda PLES –que únicamente ha experimentado cambios de escasa trascendencia con respecto a la versión previa- no es en absoluto el adecuado.
En primer lugar, no resulta apropiado pretender basar el sistema de protección de la propiedad intelectual en el artículo 8 LSSI, cuya reforma contempla la disposición final segunda PLES (o “Ley Sinde”) para añadir un apartado e) que hace referencia a “la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual”. Aunque no sea este el lugar para que me detenga en el análisis del artículo 8 LSSI, no está de más destacar que esa norma (ya en su versión original de la Ley 34/2002) es fruto de una cierta confusión del legislador español, pues se trata de una disposición que tiene su origen en el artículo 3.4 Directiva 2000/31/CE (DCE), que va referido específicamente a las situaciones en las que un Estado miembro puede adoptar medidas excepcionales que restrinjan la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro por razones inherentes al ámbito coordinado. La elaboración a partir de esa norma de una disposición como el artículo 8 LSSI que no se limita a la finalidad del artículo 3 DCE resulta fuente de confusión. En realidad, la finalidad del artículo 3.4 DCE no es establecer en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros el fundamento para el ejercicio de acciones tendentes a que se ordene que un prestador de servicios de la sociedad de la información cese en su actividad, que se eliminen ciertos contenidos disponibles a través de Internet o se bloquee el acceso a los mismos, que típicamente resultan de lo dispuesto en otros sectores del ordenamiento jurídico, como ocurre con las normas que contemplan el ejercicio de acciones de cesación frente a los infractores de derechos de propiedad intelectual. En estas situaciones, el fundamento para la adopción de ese tipo de medidas (relativas además con frecuencia a materias que quedan fuera del ámbito coordinado por la Directiva como las relativas a derechos de propiedad intelectual) derivara típicamente de lo dispuesto en estas normas –en nuestro caso, la LPI- y no de la existencia del artículo 8 LSSI (que además –aunque este es otro problema- en principio no resulta aplicable a los prestadores de servicios establecidos en un Estado no miembro del EEE).
En segundo lugar, para facilitar el ejercicio de las acciones que corresponden a los titulares de derechos de propiedad intelectual no parece en absoluto apropiado establecer un órgano administrativo al que se atribuye “el ejercicio de las funciones previstas en los artículos 8 y concordantes LSSI para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información”, previendo que “podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial”. En particular, en relación con la tutela de la propiedad intelectual, cabe recordar que, a partir básicamente de lo establecido en el artículo 8.3 Directiva 2001/29/CE –véase también el art. 9.1.a) Directiva 2004/48/CE– el artículo 138 LPI, al regular las “acciones y medidas cautelares urgentes” prevé que “(t)anto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h) LPI como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 LPI podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la LSSI ”. Esta remisión a la LSSI ha sido fuente de confusión en la práctica judicial, en la medida en alguna ocasión se ha considerado que la prevalencia de la LSSI tendría como consecuencia que cuando conforme a ésta el intermediario se beneficia de la exención de responsabilidad no resultaría de aplicación lo previsto en esas normas acerca de la posibilidad de adoptar mandamientos de cesación y medidas cautelares contra el intermediario. Ahora bien, del contenido de la DCE y de la Directiva 2001/29 resulta que se trata de cuestiones diferentes. En los supuestos en los que el intermediario no puede ser considerado responsable y se beneficia de las exenciones de responsabilidad, resulta precisamente muy relevante la posibilidad de adoptar medidas de cesación y provisionales contra él.
En este contexto, sin entrar ahora en detalles ulteriores acerca del régimen de responsabilidad de los intermediarios en nuestro ordenamiento o la ausencia en la LPI de regulación de la “responsabilidad secundaria” a la que –aunque en materia de marcas- hice referencia en mi entrada acerca de las recientes conclusiones en el asunto L’Oreal pendiente ante el Tribunal de Justicia, la finalidad perseguida por esta desafortunada disposición final segunda PLES reclamaría, si acaso, una revisión del régimen de adopción de medidas de cesación, en particular cautelares –que ya contemplan “(l)a suspensión de los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para infringir derechos de propiedad intelectual” (art. 141.6 LPI)-, y eventualmente de las normas que determinan en qué circunstancias procede la adopción por los órganos judiciales de ese tipo de medidas, así como los instrumentos que éstos tienen a su disposición a tal fin, como, en particular, la posibilidad de que los tribunales puedan exigir a ciertos prestadores intermediarios la comunicación de datos personales con objeto de garantizar la protección efectiva de los derechos de autor en el marco de un proceso civil (haciendo uso de los términos del fallo de la conocida STJCE de 29 de enero de 2008, C‑275/06, Promusicae).
