Los asuntos acumulados Football Association Premier League (C-403/08) y Karen Murphy (C-429/08), pendientes ante el Tribunal de Justicia, abordan entre otras cuestiones la compatibilidad con las exigencias del mercado interior del sistema de explotación de los derechos de transmisión en directo de los partidos de la liga inglesa de fútbol, basado en un reparto de zonas en cada una de las cuales se designa a un único organismo de radiodifusión al que se atribuye la exclusiva que va unida a limitaciones a la circulación de tarjetas decodificadoras fuera del territorio de la correspondiente licencia para hacer efectiva la exclusividad territorial de los diversos organismos de radiodifusión a los que se conceden las licencias. Habida cuenta de que la práctica de explotar los derechos de radiodifusión de competiciones deportivas y otros acontecimientos mediante la concesión de exclusivas territoriales se encuentra ampliamente extendida, revisten particular importancia las Conclusiones de la Abogado General Kokott en los asuntos mencionados, pues considera que tal práctica puede resultar contraria al Derecho de la UE, lo que llevaría a cuestionar decisivamente de cara al futuro la aludida compartimentación territorial de los mercados televisivos de los Estados miembros de la UE.
El origen de estos asuntos se encuentra en demandas relativas a la utilización en el Reino Unido de tarjetas decodificadoras griegas por considerar que el comercio y uso de tales tarjetas en el Reino Unido vulneran las normas de transposición de la Directiva 98/84 sobre servicios de acceso condicional e infringen los derechos de autor sobre diversas obras artísticas y musicales, filmaciones y grabaciones de sonido relativas a las transmisiones de esos partidos de fútbol. Precisamente, con respecto a la Directiva 98/84 el criterio de la Abogado General es que debe rechazarse la interpretación según la cual una tarjeta decodificadora vendida lícitamente en un Estado miembro se convierte en un dispositivo ilícito cuando se utiliza en otro Estado miembro en contra de la voluntad de quien emite el servicio protegido, pues la existencia de un “dispositivo ilícito” a los efectos de esa Directiva requiere un equipo diseñado o adaptado para hacer posible el acceso sin autorización del proveedor del servicio, lo que no es el caso cuando la tarjeta se utiliza para la finalidad para la que ha sido comercializada, aunque se haga fuera del territorio para el que el proveedor de servicio tiene la exclusiva territorial respecto a sus emisiones. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, la Abogado General concluye que ciertas restricciones al comercio y utilización de tales dispositivos no se hallan prohibidos por la Directiva 98/84, que, en particular, “…no se opone a que un Estado miembro invoque una norma nacional que impida el uso de un dispositivo de acceso condicional, en caso de incumplimiento de estipulaciones contractuales en materia de accesibilidad de los programas en determinados Estados miembros o de haber facilitado un nombre o un domicilio falsos al adquirir el dispositivo de acceso condicional o de utilización con fines comerciales de un dispositivo de acceso condicional destinado al uso privado o doméstico” (ap. 61).
Clave para cuestionar el modelo de negocio sobre el que se basa la explotación a partir de licencias territoriales exclusivas de las emisiones televisivas de los acontecimientos (deportivos) es tanto el resultado de la interpretación de la libre prestación de servicios como de las normas restrictivas de la competencia en estas conclusiones. En concreto, la Abogado General concluye que esta libertad (art. 56 TFUE) “se opone a una normativa que, para proteger la propiedad intelectual, prohíbe que se utilicen en un Estado miembro dispositivos de acceso condicional para televisión vía satélite codificada comercializados en otro Estado miembro con el consentimiento del titular de los derechos sobre la emisión. Es irrelevante que estos dispositivos se hayan conseguido o activado en el otro Estado miembro facilitando un nombre y un domicilio falsos. Tampoco una estipulación contractual en virtud de la cual las tarjetas decodificadoras sólo pueden utilizarse para un uso doméstico o privado altera este resultado”. La Abogado General considera aplicable por analogía al ámbito de la explotación de la transmisión de partidos de fútbol el régimen del agotamiento de los derechos de propiedad industrial e intelectual -desarrollado inicialmente en el ámbito de la libre circulación de mercancías-, concluyendo que “no existe derecho específico alguno a exigir en cada Estado miembro precios diferentes por una prestación” y que “no es necesaria una compartimentación del mercado interior de recepción de emisiones vía satélite para proteger el objeto específico de los derechos sobre las transmisiones de fútbol en directo” (aps. 192 y 200).
Por otra parte, al aplicar el Derecho de la competencia la Abogado General destaca que el otorgamiento de licencias territoriales en exclusiva en el seno de la UE que incluye una “obligación contractual en cada una de las licencias por la que se requiere al organismo de radiodifusión que impida que sus tarjetas decodificadoras de la señal vía satélite, que permiten la recepción del contenido del programa objeto de licencia, se utilicen fuera del territorio pertinente” persiguen un objetivo contrario a la competencia, de modo que considera ese sistema de licencias con protección territorial absoluta incompatible con el mercado interior, sin perjuicio de la posibilidad de invocar el artículo 101.3 TFUE para justificar acuerdos contrarios a la libre competencia (aps. 243-251). Se trata de un planteamiento que podría conducir a que en el futuro el alcance territorial de estas licencias en la UE no aparezca fragmentado por Estados sino que se trate de una licencia que comprenda el conjunto del territorio de la UE.
Más allá del régimen específico de las transmisiones televisivas, ciertos contenidos de estas Conclusiones abordan cuestiones de indudable importancia para la tutela de propiedad intelectual en el entorno digital. A este respecto, destaca que al hilo del régimen de la reproducción digital de las emisiones, tras concluir que el derecho de reproducción de la normativa sobre derechos de autor es aplicable a las transmisiones en directo, se procede a interpretar el concepto de reproducción del artículo 2.a) Directiva 2001/29 sobre los derechos de autor en la sociedad de la información así como el alcance de la excepción para las reproducciones transitorias establecidas en su artículo 5.1 de esa misma Directiva. También es objeto de análisis el alcance del concepto de comunicación al público del artículo 3 Directiva 2001/29, en relación con la exhibición en bares de un partido de fútbol transmitido en directo, Con respecto al primer aspecto, la Abogado General --proyectando a este ámbito la jurisprudencia previa del Tribunal de Justicia, en particular su Sentencia de 16 de julio de 2009, C-5/08, Infopaq- concluye que hay actividad de reproducción “cuando se generan secuencias de grabaciones digitales de vídeo y de audio en la memoria de un decodificador porque dichas secuencias son parte de la creación intelectual original del autor de la emisión”. Más elaborado es la interpretación de los procesos tecnológicos excluidos del derecho de reproducción en virtud del artículo 5.1 Directiva 2001/29, en la que se destaca la necesidad de una interpretación restrictiva de la excepción, concluyendo que las reproducciones que se generan en la memoria de un decodificador no tienen una significación económica independiente, a diferencia de lo que sucede con las reproducciones transitorias de una obra que se generan en una pantalla de televisión conectada a un decodificador (aps. 94 y 96).
