La sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de octubre en los asuntos acumulados Football Association Premier League (C-403/08) y Karen Murphy (C-429/08), a los que me referí ya en una entrada en el mes de febrero, aborda un conjunto de cuestiones prejudiciales suscitadas en el marco de litigios relativos a la utilización en el Reino Unido de tarjetas decodificadoras griegas para acceder a servicios de radiodifusión vía satélite a través de los cuales el licenciatario para Grecia de los derechos de emisión de los partidos de la Premier League inglesa emite tales partidos. En la práctica el recurso a tales tarjetas –fabricadas y comercializadas con la autorización del titular de los derechos pero utilizadas después de forma no autorizada pues se prohibía su uso por los clientes fuera de Grecia- permitía a sus usuarios en el Reino Unido acceder y difundir en sus establecimientos de restauración esos partidos de fútbol sin tener que contratar el acceso a través del licenciatario de los derechos para el Reino Unido. La sentencia reviste particular importancia no sólo en la medida en que fija ciertos límites llamados a condicionar la práctica habitual de explotación de derechos de radiodifusión de competiciones deportivas y otros acontecimientos mediante la concesión de exclusivas territoriales sino también porque contiene aportaciones de interés en relación con la caracterización en el entorno digital de ciertos derechos de propiedad intelectual, en particular los derechos de reproducción y comunicación pública, así como en relación con los actos de reproducción que se hallan al margen del derecho de reproducción en virtud del artículo 5.1 Directiva 2001/29.
Con respecto al sistema ampliamente extendido de concesión de licencias de difusión de acontecimientos deportivos basado en un reparto territorial típicamente de ámbito nacional en línea con el alcance tradicional de los organismos de radiodifusión en Europa, la decisión del Tribunal de Justicia está llamada a tener consecuencias relevantes en particular sobre la práctica de cobrar un suplemento con base en la garantía de exclusividad territorial, fundada en la prohibición de que el público reciba las emisiones de cada uno de los licenciatarios fuera del territorio para el que se le ha concedido la licencia, lo que incluye la prohibición a los licenciatarios de proporcionar decodificadores de sus emisiones para su empleo fuera de ese territorio.
Tras concluir que “ni los decodificadores extranjeros, ni los obtenidos o activados facilitando un nombre y un domicilio falsos, ni los utilizados incumpliendo una limitación contractual que permita su uso únicamente para fines privados” pueden ser considerados “dispositivos ilícitos” a los efectos de la Directiva 98/84/CE sobre el acceso condicional (aps. 63-67) pero que las normas nacionales que prohíben la utilización de tales dispositivos no infringen dicha Directiva ya que se trata de una cuestión que queda al margen del ámbito coordinado por la Directiva (aps. 72-74), el Tribunal de Justicia analiza la compatibilidad de la prohibición de importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros que permiten el acceso a servicios de radiodifusión procedentes de otro Estado miembro con la libre prestación de servicios derivada del artículo 56 TFUE.
A este respecto, el Tribunal aprecia que ese tipo de prohibiciones constituyen una restricción a la libre prestación de servicios que no resulta objetivamente justificada, de modo que resultan contrarias al artículo 56 TFUE (ap. 125). Se ha alcanza esta conclusión en la Sentencia, pese a considerar que si bien los partidos de fútbol no pueden calificarse de obras objeto de derechos de autor por no ser creaciones intelectuales propias de sus autores (aps. 96 a 99) su protección podría ser relevante para apreciar la existencia de una razón imperiosa de interés general que justifique restricciones a la libre prestación de servicios en términos similares a la protección los derechos de propiedad intelectual, pues los encuentros deportivos pueden ser en los ordenamientos nacionales “objetos dignos de protección comparable a la protección de las obras” (aps. 100-102). El Tribunal considera que la restricción analizada va más allá de lo necesario para lograr la protección de la propiedad intelectual, en particular en la medida en que impone una exclusividad territorial absoluta que se traduce en una total compartimentación de los mercados que puede ocasionar diferencias de precio artificiales entre los mercados de los Estados miembros, que contrasta con la posibilidad de fijar mecanismos de remuneración que tengan en cuenta la audiencia efectiva y potencial de la emisión en los espectadores residentes en cualquier Estado miembro (aps. 107-117), habida cuenta de que en circunstancias como las que concurren en los litigios principales los usuarios en otros Estados miembros sí pagan por recibir la emisión. Tampoco considera que la prohibición pueda estar justificada por el objetivo de incentivar la presencia de público en los estadios de fútbol (aps. 122-125, aunque sin valorar específicamente que esa circunstancia sólo concurre en el territorio donde se desarrolla la competición de que se trate y no en el Estado miembro de emisión en la medida en que éste sea distinto). En consecuencia, a la luz de esta jurisprudencia no son admisibles las denominadas licencias territoriales absolutas, caracterizadas por la prohibición de que las emisiones puedan ser recibidas en Estados miembros distintos de aquel al que se refiere la licencia, para lo que típicamente se incluye la prohibición a los licenciatarios de suministrar decodificadores de sus emisiones para su empleo fuera de ese territorio. Semejante prohibición no se considera justificada ni siquiera en relación con situaciones en las que el decodificador se ha obtenido o activado proporcionando un nombre y un domicilio falsos para eludir la restricción ni en los que un dispositivo reservado para un uso privado se utiliza con fines comerciales.
En el análisis de ese tipo de prohibiciones -no suministrar decodificadores que den acceso en el exterior del territorio cubierto por el contrato de licencia a los objetos protegidos- desde la perspectiva del Derecho de la competencia, el Tribunal de Justicia parte de la posibilidad conforme al artículo 1(2)(b) de la Directiva 93/83/CEE sobre la radiodifusión vía satélite de conceder a un único licenciatario el derecho exclusivo de difundir vía satélite, durante un período de tiempo determinado, un objeto protegido desde uno o varios Estados miembros de emisión o desde varios Estados miembros (ap. 138), pero considera trasladable al ámbito de la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión la jurisprudencia según la cual los contratos cuyo objetivo es la compartimentación de los mercados nacionales deben considerarse, en principio, acuerdos cuyo objetivo es restringir la competencia en el sentido del artículo 101(1) TFUE (aps. 139-140). En consecuencia, si bien el Tribunal no cuestiona la práctica de concesión de licencias exclusivas para la explotación de los derechos de difusión de los partidos sí considera que constituyen una restricción de la competencia prohibida por el artículo 101(1) la inclusión en tales contratos de licencia de cláusulas –como la obligación de no proporcionar decodificadores para su utilización en el exterior del territorio cubierto por el contrato de licencia - que tienen por objeto otorgar a cada licenciatario una exclusividad territorial absoluta eliminando toda competencia entre organismos de radiodifusión (aps. 141-142).
La segunda y última parte de la sentencia se centra en el análisis de las eventuales restricciones derivadas de la normativa sobre propiedad intelectual, con base en los derechos de autor de la Football Association Premier League, a la utilización de las emisiones tras su recepción, como elemento condicionante de la licitud de la actividad de los receptores de tales emisiones en el Reino Unido, en particular en relación con las reproducciones llevadas a cabo en la memoria de un decodificador de la señal y en una pantalla de televisión y con respecto a la proyección de los partidos en establecimientos de restauración. En primer lugar, la sentencia delimita el alcance del derecho de reproducción establecido en el artículo 2 de la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. En concreto, el criterio del Tribunal –en línea con su sentencia de 16 de julio de 2009, Infopaq International, C‑5/08 - es que el derecho de reproducción se extiende a los fragmentos transitorios de las obras creados en la memoria de un decodificador y en una pantalla de televisión, en la medida en que el conjunto formado por los fragmentos que se producen simultáneamente contenga elementos que expresen la creación intelectual propia del autor de tal obra debe afirmarse la existencia de una reproducción parcial en los términos del artículo 2.a) Directiva 2001/29/CE.
Habida cuenta del amplio alcance del derecho de reproducción en el seno de la Directiva 2001/29 reviste especial interés la referencia a la eventual repercusión en este ámbito de la excepción al derecho de reproducción establecida en el artículo 5.1 de la Directiva como elemento determinante para apreciar que no existe infracción de tal derecho. Tras afirmar que los requisitos para que opere tal excepción deben ser objeto de una interpretación estricta, destaca que es preciso salvaguardar el efecto útil y la finalidad de la excepción, de modo que ésta “debe permitir y garantizar el desarrollo y el funcionamiento de nuevas tecnologías y mantener un justo equilibrio entre los derechos e intereses de los titulares de derechos, por una parte, y de los usuarios de obras protegidas, que desean disfrutar de esas nuevas tecnologías, por otra” (ap. 164). Con respecto a los mencionados requisitos, destaca la interpretación del Tribunal de Justicia acerca de que los actos efímeros de reproducción realizados en la memoria del decodificador y en la pantalla del televisor hacen posible la recepción de las emisiones que contienen obras protegidas y su visualización en un círculo privado que conforme a los apartados 77 a 132 de la sentencia debe considerarse una actividad lícita tratándose “de emisiones procedentes de otro Estado miembro distinto del Reino Unido cuando se lleve a cabo mediante un decodificador extranjero” (ap. 171); de modo que en la interpretación del artículo 5.1 de la Directiva cabe concluir que esas reproducciones satisfacen el requisito para la aplicación de la excepción de que su única finalidad consista en facilitar una utilización lícito de la obra (ap. 172). Pero especial interés reviste la interpretación del Tribunal de Justicia acerca de cómo debe interpretarse el último requisito que exige el artículo 5.1 para que un acto quede exento del derecho de reproducción: “que dicho acto no tenga una significación económica independiente”. Pese a admitir que los actos de reproducción analizados tienen significación económica, en la medida en que permiten el acceso a obras protegidas que tienen un valor económico, interpreta que la circunstancia adicional de que tal significación sea “independiente” requiere que “exceda de la ventaja económica derivada de la mera recepción de una emisión que contiene las obras protegidas, es decir, que vaya más allá de la ventaja derivada de su simple captación y de su visualización” (ap. 175), lo que entiende que no concurre en el presente caso y hace posible llegar a la conclusión de que esos actos de reproducción se benefician de la excepción prevista en el artículo 5.1 Directiva 2001/29/CE y pueden realizarse sin la autorización de los titulares de los derechos sobre las obras objeto de reproducción, quienes por lo tanto no pueden prohibir la realización de tales reproducciones en el Reino Unido en el marco de la difusión de las emisiones a los titulares de tarjetas decodificadoras griegas.
También esta sentencia presenta interés de cara a la interpretación de la normativa armonizada sobre derechos de autor en el entorno digital en relación con el alcance del derecho de comunicación al público del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29/CE, en la medida en que en la línea de otros pronunciamientos anteriores el Tribunal aclara que el concepto de “comunicación al público” sí comprende “la transmisión de obras difundidas, mediante una pantalla de televisión y altavoces, a los clientes presentes en un establecimiento de restauración”, de modo que cabe entender que esa actividad por los receptores de las emisiones televisivas sí requiere en principio autorización del titular de los derechos. Poniendo en relación el mencionado artículo 3.1 con la normativa internacional básica en la materia (Convenio de Berna, Tratado sobre derecho de autor y Acuerdo ADPIC) el Tribunal concluye que la “noción de comunicación debe interpretarse de manera amplia, en el sentido de que tiene por objeto toda transmisión de las obras protegidas, con independencia del medio o del proceso técnico utilizados” (ap. 193), lo que se corresponde con el planteamiento adoptado en su sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C‑306/05 y su auto de 18 de marzo de 2010, Organismos Sillogikis Diacheirisis Dimiourgon Theatrikon kai Optikoakoustikon Ergon, C‑136/09, y con el criterio de que la comunicación al público incluye todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación (ap. 202), de modo que incluye aquellas situaciones en las que el propietario de un establecimiento de restauración transmite por medio de una televisión deliberadamente obras difundidas a los clientes presentes en su establecimiento.
