Acaba de celebrarse el XX Congreso AIDA (Annali italiani del diritto d’autore, della cultura e dello spettacolo) sobre “Facebook et similia (profili specifici dei social network)”. Las sesiones, como de costumbre, se han desarrollado en el magnífico escenario del Aula Volta de la Universidad de Pavía, donde a finales del siglo XVIII impartía sus clases el físico Alessandro Volta. El completo programa del congreso ha hecho posible un análisis en profundidad desde la perspectiva de la Unión Europea
La primera sesión se desarrolló bajo la presidencia del profesor Paolo Spada y se inició con dos presentaciones centradas en ofrecer la visión técnica y económica del fenómeno. La evolución de Internet como red descentralizada en la que coexisten “ciudadanos” de diversas clases, en atención a su capacidad de control de los medios a través de los cuales están presentes en la Red constituyó un elemento clave de la ponencia “Tipi, organizzazione e modelli di business di social network” (J.C. De Martin), en la que se puso de relieve cómo las redes sociales han facilitado la presencia en la Internet de una suerte de “ciudadanos” de tercera clase, usuarios de servicios gratuitos que el proveedor configura básicamente en función de sus propios intereses, lo que se refleja en la utilización publicitaria de los usuarios y de su información así como en las dificultades de migración de contenidos entre plataformas, destacándose en este contexto la conveniencia de reformas que faciliten la “portabilidad” de perfiles entre plataformas. Precisamente los obstáculos a la migración entre plataformas fueron identificados como uno de los elementos condicionantes de la tendencia al monopolismo en el mercado de las redes sociales en la ponencia “I mercati e la concorrenza relativi ai social network” (L. Barbarito), que ofreció una interesante panorámica reveladora del claro predominio a nivel mundial de Facebook, con la excepción de ciertos mercados significativos (China, Brasil, Rusia y otros países del este de Europa) en los que el prestador dominante es otro, típicamente como consecuencia de que por motivos lingüísticos y culturales otro prestador alcanzó antes una posición de predominio en esos mercados. Se puso de relieve también la importancia de la masa critica de usuarios en la valoración y expansión de este tipo de servicios y cómo en relación con Facebook si bien el número de usuarios ha continuado incrementándose (superando los más de 700 millones a nivel mundial) parece apreciarse en los mercados más desarrollados una tendencia en términos absolutos a la estabilización o incluso la disminución del uso que los usuarios hacen del servicio.
El análisis jurídico comenzó con el estudio de la dimensión internacionalprivatista, habida cuenta del alcance global de la actividad de prestación de estos servicios y del predominio de los procedentes de EEUU. En mi intervención “Social Networking Sites: An Overview of Applicable Law Issues”, abordé la aplicabilidad a estos servicios de las normas de la Directiva de comercio electrónico (y las legislaciones de transposición), la eventual caracterización de los contratos entre ciertos usuarios y redes sociales como contratos de consumo a los efectos de la aplicación del régimen de protección del artículo 6 Reglamento Roma II (así como de las normas relativas a la competencia judicial internacional), la eficacia de las previsiones sobre ley aplicable predispuestas por los prestadores de estos servicios en sus condiciones generales (y otros aspectos del contenido de esas condiciones), la determinación de la ley aplicable a estos contratos a falta de elección, la eficacia de las normas imperativas con especial referencia a la legislación de protección de datos personales y de defensa de la competencia, la ley aplicable a la responsabilidad extracontratual incluida la derivada de las posibles lesiones a los derechos de la personalidad y de la infracción de la propiedad intelectual, así como el régimen aplicable a la determinación de la responsabilidad de los prestadores de servicios de redes sociales como intermediarios. Por su parte, la dimensión material del régimen de responsabilidad de los proveedores de servicios de redes sociales por los contenidos de sus usarios, fue el objeto principal de la ponencia “Social network e responsabilità del provider” (G. Sartor), con especial referencia a la aplicación de las normas sobre el particular de la Directiva sobre el comercio electrónico y de la legislación italiana de transposición.
El resto de las intervenciones de la jornada del 30 de septiembre se centró en el análisis de tres grandes grupos de cuestiones: los aspectos generales que plantean los contratos a través de los cuales pretenden regularse las relaciones entre estos prestadores y los usuarios de sus servicios, los límites derivados de la normativa europea sobre protección de los consumidores y las implicaciones del Derecho antitrust en este ámbito. En relación con los aspectos generales de estos contratos, en las presentaciones “Cyberspazio, social network e teoria generale del contratto” (R. Caterina), “Il rapporto tra gestore e utente: questioni generali” (F. Astone) e “Inadempimento di contratto e sanzioni private nei social network” (W. Virga) se analizaron aspectos de especial interés. Entre ellos, los límites a la aplicabilidad de las condiciones generales de esos sitios web con respecto a terceros y usuarios no registrados que no las han aceptado previamente; la difuminación en este marco de la delimitación entre responsabilidad contractual y extracontractual, la caracterización como gratuitos o no de estos contratos; la eficacia de los contratos concluidos por menores de edad; las implicaciones sobre la caracterización como verdaderos contratos de las cláusulas en virtud de las cuales el proveedor se reserva el derecho a cancelar el acuerdo, modificar sus términos o suspender la presetación del servicio; la clasificación como contratos atípicos de estas figuras negociales; los motivos de la escasa litigiosidad generada por estos contratos hasta la fecha; el significado de ciertas cláusulas de exención de responsabilidad como pretendida disciplina contractual de supuestos de responsabilidad extracontractual; así como la aplicabilidad de las normas sobre responsabilidad por productos en relación con estos servicios y la nulidad en este ámbito de las cláusulas de exclusión.
Precisamente el contenido de algunas de las cláusulas típicas de las condiciones generales elaboradas por los prestadores de estos servicios, en particular las relativas a la exclusión de responsabilidad, así como la falta de claridad de la que en ocasiones adolece su redacción, fue objeto de atención específica en las intervenciones centradas en analizar estos contratos desde la perspectiva del régimen de protección de los consumidores en la UE , en particular la titulada “Analisi di alcune clausole ricorrenti dal punto di vista della disciplina consumeristica UE” (M. Granieri), en la que también se abordó la delimitación de los contratos objeto de protección por la legislación específica relativa a los contratos de consumo. Los límites a la configuración de estos acuerdos y a la adopción de ciertas medidas que en el marco de los mismos pueden adoptar los prestadores de servicios de redes sociales fueron también analizados desde la perspectiva de la normativa internacional y europea sobre derechos fundamentales, en la ponencia “Analisi di alcune clausole ricorrenti dal punto di vista della disciplina dei diritti dell’uomo UE/CEDU (anche accesso ed esclusione)” (F. Donati), centrada en las implicaciones de la caracterización de Internet (y las redes sociales) como medio para el ejercicio de libertades fundamentales (en especial, la de información y comunicación), de la que se destacó la posibilidad de derivar límites a las circunstancias en las que los prestadores pueden privar a los usuarios del servicio en situaciones en las que ello puede representar un menoscabo excesivo y desproporcionado para el usuario, reclamando la puesta en marcha a tal fin de mecanismos transparentes, contradictorios y no discriminatorios. Por su parte en la ponencia “I rapporti contrattuali (anche associativi) tra i soggeti del social network” (S.A. Cerrato) se trató de las implicaciones jurídicas de las relaciones dentro de las plataformas entre quienes se consideran amigos, valorando la eventual calificación como contractual de esos vínculos que pueden ser determinantes para facilitar el acceso a cierta información, al tiempo que también fueron objeto de análisis las transacciones sobre bienes virtuales en el marco de servicios como Second Life.
Particular atención recibió el estudio de los prestadores de servicios de redes desde la perspectiva del Derecho de defensa de la competencia, en especial en las intervenciones “Social network e diritto antitrust” (G. Rossi), “Analisi di alcune clausole ricorrenti dal punto di vista della disciplina antitrust UE” (E. Camilleri), y “La attività dei soggetti del social network come impresa” (P.D. Beltrami), así como por parte del profesor Luca Nivarra, que presidió la sesión de tarde del 30 de septiembre. La concentración del mercado relativo a las redes sociales y el riesgo de abuso de posición dominante, así como la eventual caracterización de alguno de estos proveedores como monopolista que no innova en un mercado caracterizado por la innovación de servicios y no en el precio, se vincula con la particular importancia del mercado relativo a las aplicaciones proporcionadas por terceros para su utilización por los usuarios a través de la red social. Se puso de relieve lo peculiar de ese mercado, típicamente de servicios gratuitos para los usuarios, y por los que el prestador de servicios de la red social no sólo no paga para que puedan estar disponibles para sus usuarios sino que cobra a los proveedores de las aplicaciones interesados en poder acceder a la masa de usuarios de la red social con el propósito de rentabilizar su oferta de servicios gratuitos por medio de la publicidad o de la comercialización de bienes virtuales. Fue objeto de valoración crítica el que la posición que ocupa el titular de la red social le permite condicionar los diversos factores de competencia, asi como las restricciones impuestas por Facebook en relación con el sistema de pagos, destacando de nuevo que las restricciones a la migración entre plataformas consituye un elemento determinante de la tendencia monopolística en el ámbito de las redes sociales.
La sesión del 1 de octubre ha estado presidida por el profesor Luigi Carlo Ubertazzi,organizador del congreso, y se ha centrado en los aspectos relativos a la propiedad intelectual. Se ha iniciado con una intervención sobre “Software e grafica del social network” (D. Giordano), centrada en la tutela jurídica del interfaz gráfico –y del look & feel- como elemento clave del éxito de una red social, con especial atención a su tutela mediante los derechos de autor y la problemática derivada de la Directiva sobre protección de los programas de ordenador a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, así como a la protección derivada de la legislación sobre competencia desleal. Con respecto a la protección de las marcas y los signos distintivos, en la intervención “Social network e nuovi segni distintivi” (G. Sironi) se ha puesto de relieve la aplicabilidad de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la utilización como marca en el servicio Adwords con respecto a ciertas prácticas relativas al uso de terceros en las redes sociales, así como las particularidades de la tutela de los signos distintivos del titular de la red social (incluido las implicaciones de la especial protección de las marcas de renombre el recurso a la tutela como marca de ciertos aspectos del interfaz gráfico). El aspecto fundamental del tratamiento de los contenidos generados por los usuarios (UGC - user generated content) y en particular los límites a la licitud del uso de obras preexistentes para la creación de obras derivadas en el seno de las redes sociales y la Web 2.0 en general ha sido el eje central de la ponencia “Le utilizzazioni libere dell’IP (anche dei marchi) nei social network” (M. Ricolfi), valorando la necesidad de tener en cuenta el interés publico en facilitar con ciertos límites el uso libre de contenidos en el marco del proceso creativo (al concretar el alcance de los límites y excepciones al derecho de autor) y la eficacia en este contexto de soluciones contractuales a partir del modelo de las licencias creative commons.
Muy vinculadas a los aspectos contractuales abordados en la jornada precedente, han estado las intervenciones relativas a los contratos de licencia y de suministro de contenidos: “Le regole del contratto tra social network e utente sull’uso della proprietà intellettuale del gestore, dell’utente e degli altri utenti” (A. Cogo) y “Contratti tra social network e fornitori di contenuti che ne consentono l’uso sul s.n.” (M. Cartella). La primera de ellas ha partido del análisis acerca de en qué medida es necesaria la concesión de licencias a los usuarios para la utilización de los servicios y por parte de los usuarios al prestador de servicios de red social en relación con los contenidos que se introducen en la misma, con especial atención al alcance de esas licencias y la tendencia a exigir la restricción de la licencia a lo estrictamente necesario para el funcionamiento del servicio, a partir del criterio judicial adoptado en Alemania. En relación con la difusión de los contenidos de los usuarios se ha puesto de relieve en ese misma intervención cómo la circunstancia de que las redes sociales facilitan que ciertos contenidos puedan ser difundidos entre grupos muy reducidos con especiales vínculos plantea la necesidad de delimitar el alcance del derecho de comunicación pública en tales situaciones, pues pese a la armonización comunitaria la respuesta sobre ese particular en los distintos Estados miembros de la UE no es uniforme.
Los aspectos relativos a la protección de los derechos de la personalidad y en particular la tutela de la protección de datos personales ha sido el objeto principal de la contribución “Social network e privacy” (A. Ottolia), diferenciando entre la relación vertical entre la red social y sus usuarios y las relaciones horizontales entre usuarios. Además de abordar los límites a la protección de los derechos de la personalidad y su interacción con otros derechos fundamentales, ha merecido especial atención los aspectos relativos al tratamiento de datos personales y, en particular, la eventual consideración como responsable de tratamiento de los meros usuarios de las redes sociales en circunstancias en las que divulgan informaciones a un elevado numero de personas, a partir del criterio establecido por el llamado Grupo de trabajo sobre protección de datos personales del artículo 29.
En su presentación “Liability of Social Networks for IP Infringements (Latest News)” Jan Nodermann ha llevado a cabo un elaborado análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de julio de 2011 en el asunto L’Oréal, considerando que el planteamiento adoptado por el Tribunal con respecto a la eventual necesidad de que los operadores de un mercado de subastas puedan tener que adoptar medidas preventivas para evitar las infracciones a través de sus servicios de cara a beneficiarse de la limitación de responsabilidad específica de los prestadores de servicios de alojamiento (art. 14 Directiva de comercio electrónico) viene en buena medida a confirmar el criterio previamente establecido sobre el particular por el Bundesgerichtshof. Asimismo, puso de relieve el riesgo de decisiones contradictorias acerca de la eventual responsabilidad de prestadores de servicios relativos a la difusión de contenidos por los propios usuarios, como refleja los planteamientos opuestos acerca de la eventual responsabilidad de Youtube adoptadas con apenas un par de semanas en septiembre de 2010 en Alemania y España (en la sentencia de primera instancia en el asunto Telecinco c. Youtube).
Para completar el exhaustivo análisis de conjunto y la visión multidisciplinar del fenómeno, la última ponencia del congreso, “La responsabilità penale del gestore del social network o di una community per violazione dell’IP” (R. Flor), abordó la dimensión penal. A partir de un análisis comparado de la represión penal de las infracciones de la propiedad intelectual en Alemania, España, Francia e Italia y de las divergencias resultantes tanto en relación con la responsabilidad por actos propios como la derivada de los actos de terceros en el marco de las actividades de intermediación, destacó el potencial impacto de la proyectada Directiva sobre la tutela penal de la propiedad intelectual, insistiendo en el carácter necesariamente restringido de la intervención penal en este ámbito.
Habida cuenta del excepcional programa del congreso, indiscutible mérito del profesor Luigi Carlo Ubertazzi, y de la calidad de las ponencias presentadas no cabe duda de que el volumen XX de 2011 de los Annali italiani del diritto d’autore, della cultura e dello spettacolo constituirán un obra de referencia en este ámbito.
