Las
sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 128/2013, de 26 defebrero de 2013, y 144/2013, de 4 de marzo de 2013, abordan nuevamente cuestiones
relativas a la interpretación de las reglas sobre el régimen de responsabilidad
de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, en concreto
de servicios consistentes en el ofrecimiento de un foro en una página web que permite la
inclusión de comentarios por terceros, y en la actividad del buscador de Google
que proporciona enlaces a sus resultados. Si bien estas sentencias vienen
básicamente a confirmar los criterios en relación con el régimen de
responsabilidad de los intermediarios establecidos previamente por el Tribunal
Supremo -SSTS de 9 de febrero de 2009, 18 de mayo de 2010, 10 de febrero de
2011-, que ya han sido objeto de atención en este blog, puede resultar de
interés ahora detenerse en dos aspectos. En primer lugar, la interpretación de
las reglas sobre el ámbito de aplicación espacial de la LSSI y su coordinación
con las normas sobre ley aplicable a la responsabilidad civil extracontractual
de los prestadores de servicios de la sociedad de la información. En segundo
lugar, el elemento clave de la determinación de la concurrencia de conocimiento
efectivo en el intermediario, como aspecto condicionante de la aplicación de las
exclusiones de responsabilidad previstas en la LSSI, en concreto en sus
artículos 16 y 17.
Ámbito de aplicación de la LSSI y ley aplicable a la responsabilidad
civil extracontractual
La
sentencia de 4 de marzo de 2013 aborda la cuestión relativa al sometimiento a
la LSSI de la actividad de Google Inc consistente en su servicio de buscador,
concluyendo, en línea con lo ya afirmado por la Aud. Prov. de Madrid, que en el
caso de Google, al operar en España a través de una oficina permanente en
Madrid, debe entenderse que la LSSI resulta aplicable, de acuerdo con el
artículo 2.2 LSSI. Según esta norma, la LSSI es de aplicación a los servicios
que prestadores residentes en otro Estado “ofrezcan a través de un
establecimiento permanente situado en España”, previendo que esta circunstancia
concurre cuando el prestador disponga en España “de forma continuada o
habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, en los que realice toda o
parte de su actividad”. Incluso si no concurriera esta circunstancia, cabe
entender que el sometimiento a la LSSI de los prestadores establecidos en un
Estado no perteneciente a la Unión Europea o al Espacio Económico Europeo pero
que tienen un elevado número de usuarios en España, vendría típicamente impuesto
por el artículo 4 LSSI, según el cual: “Los prestadores que dirijan sus
servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las
obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo
establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables.”
Ahora
bien, en relación con la concreta cuestión controvertida en la sentencia de 4
de marzo de 2013, es decir, el régimen de responsabilidad de los prestadores de
servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda
establecido en el artículo 17 LSSI, como ya he puesto de relieve en algún otro
lugar, cabe entender que las normas sobre el ámbito de aplicación de la LSSI y,
en particular, su artículo 2, no deben ser entendidas en el sentido de que el ámbito
de aplicación de la LSSI determine la ley aplicable a la responsabilidad civil
extracontractual de los intermediarios de Internet. Las normas sobre el ámbito
de aplicación de la LSSI no dejan sin efecto a las reglas de conflicto sobre
ley aplicable a las obligaciones extracontractuales en relación con las
cuestiones típicamente incluidas en el ámbito de aplicación de estas últimas
(sin perjuicio de que del art. 3 Directiva 2000/31/CE pueda derivar que el
prestador de un servicio de comercio electrónico no esté sujeto a requisitos
más estrictos que los previstos por el Derecho material en vigor en el Estado
miembro de establecimiento de dicho prestador, STJ de 25 de octubre de 2011, C‑509/09
y C‑161/10,
eDate Advertising). Con respecto a la
cuestión controvertida en la sentencia de 4 de marzo de 2013, en la medida en
que las normas de los artículos 16 y 17 LSSI van referidas a la determinación
de los responsables civiles de ciertos ilícitos, cabe entender que su
aplicación depende en principio de que conforme a la regla de Derecho
internacional privado que deban aplicar los tribunales españoles en el caso
concreto, sea la ley española la aplicable a la responsabilidad de que se trate.
Consecuencia de lo anterior es que el régimen aplicable a la limitación de
responsabilidad respecto de los prestadores intermediarios en las situaciones
internacionales ha de ser el previsto en la ley aplicable a cada categoría de
ilícitos o sector de responsabilidad extracontractual, determinada con arreglo
a la correspondiente regla de conflicto (del Reglamento Roma II, un convenio
internacional o, como en materia de violaciones de los derechos relacionados
con la personalidad, el art. 10.9 Cc.). El ordenamiento así designado será el aplicable para concretar la responsabilidad exigible como consecuencia de las
actividades en línea, determinar qué servicios de intermediación y bajo qué
condiciones se benefician de exclusiones de responsabilidad, así como cuál es
el alcance de tales exclusiones (más ampliamente, Derecho privado de Internet, 4ª ed., 2011, pp. 270-273).
Determinación de la existencia de “conocimiento efectivo”
En
relación con la determinación de la concurrencia de conocimiento efectivo en el
intermediario, como elemento relevante que puede dejarle al margen de las
exclusiones de responsabilidad previstas en la LSSI, en concreto en sus
artículos 16 y 17, las dos sentencias reseñadas del TS vienen a confirmar, como
ha quedado apuntado, los criterios establecidos previamente por el Tribunal
Supremo, en línea también con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como
en su Sentencia de 12 de julio de 2011, C‑324/09, L’Oréal (aps. 118 ss.).
En
la STS de 26 de febrero de 2013, para apreciar la existencia de conocimiento
efectivo –y, en consecuencia, que el titular del foro no podía beneficiarse de
la exención de responsabilidad por los contenidos ilícitos alojados en sus servicios-,
se destaca el envío de un fax que el intermediario rehusó recibir y el
insuficiente control de los comentarios alojados en su foro, que hizo posible
que los contenidos ilícitos permanecieran en el mismo. Al valorar el
significado como precedente de esta resolución, puede ser relevante destacar
que precisamente la ausencia de mecanismos de detección y retirada (o en
general mecanismos o vías de comunicación que facilitan el envío de
comunicaciones al intermediario acerca de la presencia de posibles contenidos
ilícitos) es un elemento que puede contribuir a apreciar que el intermediario
no ha actuado con la debida diligencia, al tiempo que las características
específicas del servicio de intermediación ofrecido –en el caso concreto un
foro que incluye comentarios de terceros en una página web propia- son también
muy relevantes para valorar cuándo cabe entender que concurre o no un
conocimiento efectivo. Por su parte, la STS de 4 de marzo de 2013 resulta
ilustrativa no sólo de este último aspecto sino también de cómo la notoriedad o
evidencia del carácter ilícito de los contenidos desempeña un papel relevante
al apreciar si concurre o no el conocimiento efectivo por parte del
intermediario de la presencia de información ilícita.
