Es
previsible que la presentación ayer de la Propuestade Código Mercantil sea el origen de
un intenso debate, acorde con la dimensión e importancia del texto, como señalaba en su blog Juan Sánchez-Calero.
Desde la perspectiva del Derecho internacional privado, destaca la inclusión en
diversas partes de la Propuesta de un conjunto significativo de reglas de ley
aplicable de particular trascendencia, como, entre otras, las relativas a sociedades (en particular, los arts. 212-7 y
212-8 sobre nacionalidad y ley aplicable, pero también otras como las que
regulan la emisión de obligaciones en el extranjero por sociedad española, el
traslado internacional del domicilio social, o las fusiones y operaciones
transfronterizas), las normas sobre ley aplicable a las garantías, así como las
reglas de Derecho internacional privado incorporadas en la regulación de los títulos
de crédito. Asimismo, la relevancia de las normas de origen internacional,
incluidas algunas propias del llamado soft
law, en el contenido de la Propuesta reviste un particular interés desde la
perspectiva del Derecho internacional privado. Por otra parte, en relación con
ciertos sectores objeto también de atención en este blog la Propuesta presenta
singular interés, como se desprende de la selección de materias nuevas
reguladas que recoge el apartado I-25 de su Exposición de Motivos: “En la regulación de materias nuevas cabe
mencionar la referente a la empresa y operaciones sobre la misma, la
representación, la competencia desleal y la defensa de la libre competencia, la
inclusión de varios artículos sobre la propiedad industrial y muy especialmente
los distintos tipos de contratos como los de distribución, suministro, franquicia,
mediación, contrato de obra por empresa, prestación de servicios mercantiles,
operaciones sobre bienes inmateriales, contratos turísticos, prestación de
servicios electrónicos, contratos bancarios y de financiación y operaciones en
el mercado de valores.” Precisamente, dentro de la categoría de “contratos
para las comunicaciones electrónicas”, se incluyen en la Propuesta secciones
específicas relativas al “contrato de servicio de comunicación electrónica” y
al “contrato de alojamiento de datos”. Ahora bien, en esta entrada, además de
dejar constancia de la trascendencia de la Propuesta, quería únicamente hacer
una reflexión al hilo de su ámbito de aplicación, al que va referido su Título
Preliminar.
Es
claro –como se destaca en la Exposición de motivos- que el objetivo esencial de
ese Título Preliminar es delimitar la materia mercantil, lo que se hace a
partir del mercado como concepto básico. Sus reglas sobre el ámbito subjetivo y
objetivo del Código están, por lo tanto, destinadas fundamentalmente a ese propósito. En este marco, tiene sentido la ausencia de
normas sobre su ámbito territorial, que es coherente con la realidad de que las
normas del Código son típicamente reglas de Derecho privado material cuya
aplicación a las situaciones internacionales procederá en la medida en que
conforme a las reglas de Derecho internacional privado sea aplicable el Derecho
español en el caso concreto. Esta afirmación debe entenderse sin perjuicio de
que la Propuesta de Código, como ha quedado ya señalado, incluye también reglas
de conflicto en algunas materias, así como, por otra parte, normas de Derecho
administrativo –en particular, en materia de defensa de la competencia y de
mercado de valores- en relación con las cuales será normalmente determinante la
estricta correlación forum-ius propia
del Derecho administrativo (dejando a salvo la aplicación de las reglas de
Derecho internacional privado en lo relativo a las eventuales consecuencias
civiles de tales normas, por ejemplo en relación con la llamada aplicación
privada del Derecho de la competencia).
Teniendo
en cuenta esa razonable orientación de las normas sobre el ámbito de aplicación
de la Propuesta de Código que integran su Título Preliminar, resulta coherente, como decía, la ausencia de previsiones sobre su ámbito territorial o espacial. Ahora bien,
en este contexto, cabe cuestionarse si la inclusión precisamente de alguna
referencia puntual a elementos territoriales puede llegar ser fuente de
confusión. En concreto, al regular el artículo 001-2 de la Propuesta de Código
el ámbito subjetivo, y referirse a los operadores del mercado que “quedan
sujetos a las normas del presente Código”, su apartado 2 establece: “A los
efectos de este Código, se consideran operadores del mercado las sociedades o
entidades no constituidas conforme al Derecho español que ejerzan en España alguna de las actividades expresadas
en este artículo.” En realidad, la aplicación de las normas de partes
importantes del Código a esos y cualesquiera otros “operadores del mercado”
puede tener lugar aunque no ejerzan en España actividad alguna; por ejemplo,
cuando el operador extranjero en cuestión contrata la prestación de un servicio
en el extranjero con un prestador que tenga su residencia habitual en España y,
en virtud del artículo 4.1.b) Reglamento Roma I, la ley aplicable al contrato
es la ley de la residencia habitual del prestador del servicio (en el ejemplo,
la ley española).
En otro orden
de cosas, la referencia territorial en el artículo 001-1, que regula el objeto
del Código, y que establece que “contiene las normas mercantiles que regulan el
mercado de bienes y servicios en todo
el territorio español, el estatuto de las personas incluidas en su
ámbito y las actividades desarrolladas
en el mercado”, debe ser leída básicamente en clave interna, en línea
con la referencia inicial en esa disposición al marco constitucional, y
vinculada a la idea del mercado como concepto básico que delimita la materia
mercantil objeto del Código.
