El Boletín Oficial de las Cortes Generales del pasado viernes publica el texto del Proyecto de Ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, así como el del Proyecto de Ley Orgánica con el mismo título. El primero de esos dos proyectos contempla una importante reforma de la legislación española de Derecho internacional privado en la materia. Si bien en una primera aproximación, la valoración global de una reforma como la que se prevé llevar a cabo podría merecer una valoración positiva, en la medida en que contempla la revisión de normas claramente deficientes y necesitadas de mejora, como el artículo 9.4 del Código civil o muchas de las disposiciones de la Ley de adopción internacional, una rápida lectura del texto suscita importantes dudas y permite apreciar carencias y errores, sin desconocer además que pese al amplio alcance de la reforma prevista, alguna otra norma importante susceptible de mejora, como la regla en materia de filiación del artículo 22.3 de la LOPJ, no se prevé que sea objeto de esta reforma, al tiempo que las implicaciones del proyecto en el ámbito del Derecho interregional también plantean significativos interrogantes.
En concreto, el proyecto contempla que los apartados 4, 6 y 7 del artículo 9 del Código Civil queden redactados en los siguientes términos:
“«4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento, y si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española.
En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, o normativa que lo sustituya.»
«6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con los convenios internacionales vigentes en España, en particular el Convenio de La Haya anteriormente referido.
La protección de las personas mayores de edad se regirá por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.
7. La ley aplicable a las obligaciones alimenticias se determinará de acuerdo con los convenios internacionales vigentes en España, en particular el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya. En los casos no regulados por el Protocolo citado, se aplicará, en primer lugar, la ley de la residencia habitual del que reclama los alimentos. Si dicha ley no permite a la persona que los reclama obtener alimentos, se aplicará su ley nacional. En defecto de ambas leyes anteriores, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se aplicará la ley sustantiva española que corresponda a la autoridad que deba decidir del asunto. En caso de cambio de la nacionalidad común o de la residencia habitual del alimentista, la nueva ley se aplicará a partir del momento del cambio.»”
En el apartado 4 del artículo 9 Cc se contempla una modificación sustancial del régimen actual, no sólo en lo relativo al supuesto de hecho, en el que se diferencia entre, de un lado, “la determinación y el carácter de la filiación” y, de otro, “su contenido”. Con respecto a este último aspecto y al ejercicio de la responsabilidad parental (expresión consolidada en el DIPr de la UE y los convenios internacionales) se establece una remisión al Convenio de La Haya de 1996, vinculada al alcance universal de las reglas sobre ley aplicable del Convenio (art. 20). En todo caso, como es conocido. “el establecimiento y la impugnación de la filiación” así como “la adopción” se hallan excluidos del Convenio (art. 4).
En relación con “la determinación y el carácter de la filiación”, frente al modelo anterior basado en la aplicación de la ley nacional del hijo, junto con una deficiente remisión suplementaria a la residencia habitual, el nuevo modelo se basa en la aplicación de la ley de la residencia habitual del hijo. Para evitar las dificultades asociadas al conflicto móvil se concreta el momento relevante para apreciar la residencia habitual del hijo a estos efectos: “el momento del establecimiento de la filiación”. En defecto de residencia habitual, se aplica la ley de la nacionalidad y a falta de ésta se prevé la aplicación de la ley española. La opción por la residencia habitual como primer criterio de conexión puede plantear dificultades en un sistema que parte todavía de la nacionalidad como conexión básica en materia de estado civil (artículo 9.1 Cc), al tiempo que resulta criticable que en la configuración de la norma no se contemple que los criterios de conexión subsidiarios puedan operar cuando la ley designada inicialmente no permita el establecimiento de la filiación, lo que permitiría dotar a esta norma de una orientación material tendente a hacer realidad el favor filii en esta materia.
Con respecto a la redacción propuesta para el artículo 9.6 Cc, cabe destacar cómo la remisión que establece responde también al alcance universal del Convenio de La Haya de 1996. En relación con la protección de las personas mayores de edad, la nueva norma implica un cambio de gran alcance al optar por la residencia habitual (sin perjuicio de la aplicación de la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección). La aplicación de esta norma puede plantear problemas de coordinación en un sistema, en el que se mantiene como regla básica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 9, que prevé que la ley de la nacionalidad “regirá la capacidad y el estado civil”.
Especiales dudas suscita el nuevo apartado 7 en materia de alimentos, que de manera sorprendente elimina del supuesto de hecho la expresión “entre parientes”. En esta materia debe tenerse en cuenta que el Protocolo de La Haya de 2007, al que se remite, también tiene un ámbito de aplicación universal (art. 2), si bien va referido, como tradicionalmente el artículo 9.7 Cc, a las obligaciones alimenticias derivadas de relaciones de parentesco. No obstante, el nuevo texto propuesta para el 9.7 Cc establece un sistema de conexiones sucesivas para “los casos no regulados en el Protocolo”. Se trata de un precepto que incluye notables errores, como la referencia al “cambio de nacionalidad común” que, sin embargo, no se contempla como criterio de conexión, siendo muy llamativa su previsión de aplicación de “la ley sustantiva española que corresponda a la autoridad que deba decidir del asunto”.
El otro conjunto de disposiciones de Derecho internacional privado afectado por la reforma es el contenido en la Ley de adopción internacional. Con respecto a su orientación y fundamento resulta muy esclarecedor el siguiente extracto del preámbulo del proyecto de ley:
“Se introducen importantes modificaciones en las normas de Derecho internacional privado que básicamente responden a las siguientes cuestiones: suprimir las referencias a la modificación y revisión de la adopción, figuras jurídicas inexistentes en nuestro Derecho (artículo 15); mejorar la regulación de la adopción consular circunscribiéndola a los supuestos en los que no se precisa propuesta de la Entidad Pública (artículo 17); establecer la imposibilidad de constituir adopciones de menores cuya ley nacional las prohíba, con alguna matización, para evitar la existencia de adopciones claudicantes que atentan gravemente a la seguridad jurídica del menor (artículo 19.4); modificar los presupuestos de reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades extranjeras, reformulando el control de la competencia internacional de la autoridad extrajera a través de la bilateralización de las normas españolas de competencia previstas en los artículos 14 y 15 de la ley, lo que permite a la autoridad que reconoce realizar su función sin tener que acudir a una compleja e innecesaria prueba de derecho extranjero. Por otra parte, se sustituye el presupuesto del control de la ley aplicada o aplicable, ajeno al sistema español de reconocimiento de decisiones y resoluciones extranjeras, por el de la no contrariedad de la adopción constituida en el extranjero con el orden público español, concretando este concepto jurídico indeterminado en los casos de adopciones en las que el consentimiento de la familia de origen no ha existido, no ha sido informado o se ha obtenido mediante precio, para evitar que en este ámbito de la adopción internacional se produzcan supuestos de «niños robados».
Finalmente, se modifica el artículo 24 para regular la cooperación internacional de autoridades en los casos de adopciones realizadas por adoptante español y residente en el país de origen del adoptado.
Por último, y en relación con las otras medidas de protección de menores, se introduce la oportuna referencia a dos Reglamentos comunitarios y un Convenio de La Haya esenciales en esta materia, y se mejora el sistema de reconocimiento en España de estas medidas, de forma similar a la prevista en el derecho francés, que ha sido recientemente avalado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso «Harroudj c. Francia», de 4 de enero de 2013.”
El profundo alcance de la reforma de las normas de Derecho internacional privado de la Ley de adopción internacional (LAI) se corresponde con la insistencia con la que la doctrina ha denunciado los graves problemas que algunas de sus normas suscitan. En particular, me congratulo en principio de la orientación de la reforma en materia de reconocimiento de las resoluciones extranjeras de adopción para dejar atrás las graves carencias en este ámbito de la Ley de adopción internacional, materia precisamente a la que dediqué el primer comentario de este blog. En todo caso, resulta preocupante que el contenido del preámbulo en esta materia no se corresponda con el texto del proyecto. Así en materia de control de la competencia el preámbulo hace referencia a que el nuevo texto reformula “el control de la competencia internacional de la autoridad extrajera a través de la bilateralización de las normas españolas de competencia previstas en los artículos 14 y 15 de la ley”. Ahora bien, a este respecto el nuevo artículo 26.1.1º establece “1.º Que haya sido constituida por autoridad extranjera competente. Se considerará que la autoridad extranjera es competente si el supuesto presenta vínculos razonables con el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido.” Se trata de un criterio en principio apropiado en el que la bilateralización de las normas nacionales puede ser un indicio pero no resulta necesariamente determinante [y la formulación de la norma contrasta con el art. 96.2.b) de la Ley 20/2011 del Registro Civil].
Por otra parte, teniendo en cuenta lo que se afirma en el preámbulo sobre el control de la competencia en el marco del reconocimiento, resulta totalmente inexplicable -y desacertado- que en el texto previsto del artículo 34.1.2º LAI se incluya, entre los requisitos determinantes del reconocimiento en España de las decisiones extranjeras relativas a instituciones de protección de menores que no produzcan vínculos de filiación acordadas por autoridades extranjeras, el siguiente: “2.º Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad extranjera competente, sea judicial o administrativa. Se considerará que la autoridad extranjera que constituyó la medida de protección era internacionalmente competente si se respetaron los foros de competencia recogidos en su propio Derecho...”
En síntesis, pese a su gran potencial para la mejora de nuestro sistema, cabe apreciar que el proyecto presenta significativas carencias, y ello habiendo dejado al margen de este análisis algunas evidentes deficiencias terminológicas del texto (como, por ejemplo la referencia a “países no signatarios” en el artículo 27 de la LAI), así como otras muchas de cuestiones que sus normas de DIPr suscitan (una relación de tales normas puede verse en la lista que proporciona Federico Garau en su blog).
