La adopción ayer por la Federal Communications Commission (FCC) de EEUU de su nueva Open Internet Order ha devuelto a la actualidad el debate sobre la neutralidad de Internet. Como es conocido, la neutralidad hace referencia básicamente a la no discriminación por parte de los proveedores de acceso entre los paquetes de datos que circulan por sus redes, lo que excluye la posibilidad de que concluyan acuerdos para proporcionar un trato privilegiado a ciertos proveedores de contenidos o servicios, y se considera un elemento clave para salvaguardar la igualdad en las condiciones del tráfico de datos a través de los proveedores de acceso a Internet. A diferencia de otros aspectos del funcionamiento de Internet y del desarrollo de sus protocolos, en este aspecto resultan determinantes las normativas nacionales, pues lo fundamental es el régimen aplicable a los proveedores locales de acceso a Internet y las obligaciones que en este ámbito deben respetar. Como elemento que ha condicionado el debate sobre la neutralidad en la Red, cabe reseñar que el marco normativo se ha caracterizado tanto en la UE como en EE UU por la falta de concreción, si bien este principio encuentra reflejo en ciertas normas del Derecho de la UE y de nuestra propia legislación. Aunque la contraposición de intereses entre los diversos actores implicados –típicamente de un lado, los proveedores de acceso y ciertos proveedores de contenidos potencialmente interesados en concluir acuerdos que entrarían en conflicto con esa idea de neutralidad, y, de otro, el resto de los prestadores de servicios de la sociedad de la información y, en principio, el grueso de los usuarios de Internet- se plantea en términos similares en EEUU y en la UE, el marco jurídico del régimen aplicable a los proveedores de acceso a Internet ha venido siendo muy distinto a ambos lados del Atlántico, y la necesidad de la nueva normativa aprobada por la FCC obedece a los peculiares condicionantes del sistema de EEUU y a la anulación judicial de la normativa previa de la FCC en la materia.
Por ello, elemento clave del nuevo marco en EEU es que el 14 de enero de 2014 la U.S. Court of Appeals for the District of Columbia había determinado que la FCC carecía de competencia para regular la actividad de los proveedores de acceso a Internet mediante sus normas previas sobre neutralidad en la Red, debido a que la clasificación de esos proveedores por la FCC como information services impedía regularlos como common carriers o servicios de telecomunicaciones, a los que sí puede imponer obligaciones de no discriminación en el tráfico. En consecuencia, ese Tribunal negó que la FCC tuviera competencia para prohibir en virtud de esas normas que los proveedores de acceso –en el caso concreto, Verizon- celebraran acuerdos con proveedores de contenidos –como Netfix- para dar prioridad al trafico de estos últimos. Como la decisión en el asunto Verizon dejó sin efecto las normas adoptadas por la FCC para controlar las eventuales restricciones de los proveedores de acceso en este ámbito, la FCC puso en marcha un proceso que en principio concluyó ayer. La normativa adoptada ayer procede a recalificar a los proveedores de acceso a Internet de banda ancho, clasificándolos ahora como servicios de telecomunicaciones y haciendo posible regularlos de manera más estricta. Por eso, no debe extrañar que si bien los defensores de la neutralidad de la Red presentan las nuevas medidas como fundamentales para asegurar una Internet libre, los críticos de las nuevas normas –en primer lugar, los dos de los cinco miembros de la Comisión que se opusieron- la rechacen poniendo de relieve que coarta decisivamente la libertad (empresarial) en Internet, al hacer posible la regulación –básicamente para imponer restricciones a los proveedores de acceso- de ámbitos hasta ahora no regulados.
Entre los aspectos más relevantes de las nuevas normas, aplicables tanto a los proveedores de acceso de banda ancha fijos como móviles, se encuentra la prohibición a los proveedores de acceso de los tres tipos de prácticas que más directamente afectan a la neutralidad: el bloqueo de contenidos legales, servicios, aplicaciones o dispositivos; la obstaculización o ralentización del trafico legal en atención a los contenidos, aplicaciones, servicios o dispositivos; y priorizar ciertos tráficos legal de datos sobre otros a cambio de cualquier tipo de compensación, lo que excluye la creación de “fast lanes”.
Pese a cómo se ha presentado en los medios el nuevo conjunto de medidas adoptadas por la FCC, cabe entender que el debate no está cerrado en EEUU y que se seguirá hablando mucho de neutralidad en la red en los próximos tiempos. De una parte, en la evolución de Internet el desarrollo tecnológico ha ido unido a nuevos mecanismos de gestión del tráfico de datos, que en ocasiones puede ser de utilidad para limitar el acceso a contenidos ilícitos, al tiempo que el incremento en el tráfico de datos se invoca como circunstancia que hace la gestión de tráfico pueda ser necesaria para asegurar la calidad del servicio. Aunque las nuevas normas incluyen ciertos estándares y directrices, su aplicación a los casos concretos puede ser una importante fuente de litigiosidad, sin desconocer que parece previsible que las nuevas medidas sean impugnadas antes los tribunales, al tiempo que el alto componente político de la posición adoptada por una FCC tan dividida puede llevar a replantear el asunto cuando su composición y equilibrio de fuerzas varíe.
También en la UE el asunto es de prever que continúe de actualidad, en particular, al hilo de la Propuesta de Reglamento por el que se establecen medidas en relación con el mercado único europeo de las comunicaciones electrónicas y para crear un continente conectado, y se modifican las Directivas 2002/20/CE, 2002/21/CE y 2002/22/CE y los Reglamentos (CE) nº 1211/2009 y (UE) nº 531/2012.
Para los interesados en el tema, cabe remitirse al reciente libro de Mercedes Fuertes, Neutralidad de la red: ¿realidad o utopia?, Madrid, Marcial Pons, 2014; así como a las páginas 38 a 42 de la quinta edición de mi libro Derecho privado de Internet, de inminente aparición.
