Dos iniciativas legislativas presentadas conjuntamente por la Comisión Europea el mes pasado revisten una especial relevancia para la evolución del régimen del comercio electrónico en la Unión Europea. Se trata de la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos digitales [COM(2015) 634 final] y la Propuesta de Directiva relativa a determinados aspectos de los contratos de compraventa en línea y otras ventas a distancia de bienes [COM(2015) 635 final]. Estas propuestas suponen el abandono del enfoque que inspiró la Propuesta de Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea (a cuya crítica dediqué esta entrada). El nuevo enfoque opta por la vía tradicional de la armonización mediante directivas de las legislaciones estatales en materia de consumo, si bien se trata de directivas que llevan a cabo una armonización plena, como la Directiva 2011/83/UE, de modo que en las materias que contemplan impedirían el mantenimiento o adopción de disposiciones nacionales que establecieran una nivel diferente de protección de los consumidores.
Objetivo básico común a ambas directivas es favorecer el comercio electrónico transfronterizo, al establecer un marco contractual más claro para los consumidores, reducir la incertidumbre y los costes empresariales que derivan de las diferencias en materia contractual en las legislaciones de los Estados miembros, habida cuenta de que las normas de Derecho internacional privado obligan en tales casos a considerar las diversas legislaciones de los Estados a los que el comerciante dirige su actividad. Muy ilustrativos resultan los considerandos 6 y 7 del Preámbulo de la Propuesta de Directiva sobre compraventa en línea y otras ventas a distancia, que destacan como la necesidad del nuevo marco se justifica por la fragmentación a la que conducen típicamente las normas del Reglamento Roma I en materia de ley aplicable a los contratos de consumo. El modelo de las nuevas propuestas de Directiva resulta más afortunado que el del malogrado Reglamento relativo a una normativa común de compraventa europea, no obstante cabe plantear si desde la perspectiva de los objetivos perseguidos ciertos ajustes en su enfoque y en la interacción con el Reglamento Roma I podrían conducir a un modelo superior. En todo caso, con carácter previo resulta de interés dejar constancia de los rasgos básicos y las cuestiones cuya armonización contemplan las dos nuevas propuestas.
I. Caracterización y contenido de la armonización prevista
Entre los elementos comunes a ambas propuestas, se encuentran el que únicamente se aplican a los contratos con consumidores, establecen una armonización de máximos y atribuyen a sus normas carácter imperativo. Tienen por objeto establecer ciertos requisitos relativos a los contratos de los que tratan, en particular las normas sobre la conformidad de su objeto, los recursos o saneamientos en caso de falta de conformidad y las modalidades para su ejercicio. En los aspectos no regulados, las Directivas no afectan al derecho contractual nacional en general, como las normas sobre la celebración, la validez o los efectos de los contratos, incluidas las consecuencias de la resolución de un contrato, o las normas nacionales que imponen obligaciones a los consumidores frente a los proveedores. Además, se contempla la posibilidad de que las legislaciones nacionales establezcan reglas adicionales en ciertos ámbitos, como el ejercicio del derecho a reclamar daños y perjuicios y las consecuencias de la resolución del contrato. Por otra parte, la circunstancia de que el alcance de las directivas se limite a las transacciones de consumo plantea en un ordenamiento como el español la cuestión de en qué medida sería apropiado regular los tipos contractuales contemplados más allá de las relaciones de consumo.
La primera de las propuestas va referida a los contratos de suministro de contenidos digitales, a partir de una definición amplia de “contenido digital”, incluyendo el almacenamiento en la nube y los servicios de redes sociales, que excede del alcance con el que el término se utiliza en la Directiva 2011/83. Con el objetivo de evitar la fragmentación entre los canales de distribución, la propuesta se aplica también a los contenidos digitales suministrados en un soporte duradero, tanto si la venta se realiza a distancia como de manera presencial. La propuesta comprende tanto los contratos en los que el consumidor paga un precio como aquellos en los que facilita activamente y de manera directa al proveedor (por ejemplo cuando el usuario se registra) “otra contraprestación en forma de datos personales u otro tipo de datos”. Por el contrario, no es aplicable cuando el proveedor únicamente solicite datos personales cuyo tratamiento sea estrictamente necesario para la ejecución del contrato o para cumplir requisitos legales y no los someta a otro tratamiento incompatible con ese fin, ni cuando el proveedor sólo recaba datos (por ejemplo, mediante cookies) sin que el consumidor los proporcione activamente.
En el plano sustantivo la Propuesta sobre contratos de suministro de contenidos digitales contiene disposiciones sobre: las modalidades y el tiempo de suministro (art. 5); los criterios de conformidad para evaluar la calidad del contenido (art. 6); la falta de conformidad derivada de la incorrecta integración de los contenidos en el hardware o el software del consumidor (art. 7); la exigencia de que los contenidos estén libres de derechos de terceros, incluidos los de propiedad intelectual, para que puedan utilizarse de acuerdo con el contrato (art. 8); la imposición al proveedor de la carga de la prueba en relación con la conformidad (art. 9); las responsabilidades del proveedor (art. 10); el derecho de resolución del consumidor en caso de incumplimiento en el suministro (art. 11); las modalidades de saneamiento disponibles para el consumidor (art. 12); las consecuencias de la resolución por falta de conformidad (art. 13); el derecho del consumidor a ser indemnizado por daños y perjuicios, si bien previendo que los Estados establecerán las condiciones detalladas para el ejercicio de ese derecho (art. 14); las circunstancias en las que es posible la modificación por el suministrador de los contenidos digitales (art. 15); el derecho del consumidor a resolver contratos de larga duración (art. 16); y el derecho de recurso del proveedor frente a una persona anterior en la cadena de transacciones de la que deriva su incumplimiento (art. 17).
La segunda de las propuestas regula los contratos de compraventa a distancia, de modo que contempla que la previa Directiva 1999/44 sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, en la que se basa pero que sólo estableció una armonización mínima, sea aplicable en el futuro únicamente a los contratos que no sean contratos de compraventa a distancia, de modo que quedan al margen del nuevo texto. En concreto, la Propuesta establece disposiciones sobre: los criterios de conformidad para que los bienes sean conformes con el contrato (art. 4); los requisitos objetivos para la conformidad de los bienes (art. 5); la falta de conformidad resultante de una incorrecta instalación de los bienes (art. 6); la exigencia de que los bienes estén libres de derechos de terceros, incluidos los de propiedad intelectual, para que puedan utilizarse de acuerdo con el contrato (art. 7); presupuestos de la responsabilidad del vendedor por falta de conformidad (art. 8); las modalidades de saneamiento disponibles para el consumidor (art. 9); el régimen de subsanación de la falta de conformidad (art. 10); la opción de consumidor entre reparación y substitución (art. 11); el cálculo de la reducción de precio (art. 12); el ejercicio del derecho del consumidor a resolver el contrato y sus consecuencias (art. 13); plazo para exigir el saneamiento (art. 14); determinación de las garantías contractuales (art. 15); y el derecho de recurso del vendedor frente a una persona anterior en la cadena de transacciones de la que deriva su incumplimiento (art. 16).
II. Posibles carencias del enfoque adoptado en relación con sus objetivos
De la exposición de motivos de las dos nuevas propuestas de directiva resulta que su objetivo básico es facilitar el comercio electrónico al establecer un marco normativo más claro y sencillo que evite, en particular, las dificultades derivadas para las empresas del régimen establecido en el artículo 6.2 del Reglamento Roma I que, incluso cuando existe una elección de la ley aplicable, exige a las empresas que dirigen sus actividades a los consumidores de otros Estados miembros tener en cuenta la normas contractuales imperativas de los países de residencia habitual de sus consumidores, lo que considera la Comisión que puede explicar que muchas empresas prefieran seguir operando sólo a nivel nacional o dirigir su actividad a un número muy limitado de Estados miembros.
En todo caso, las nuevas Propuestas parten de que el Reglamento Bruselas I bis y el Reglamento Roma I establecen un marco jurídico claro para la comercialización en el mercado digital europeo, de modo que las nuevas directivas “no requiere(n) ningún cambio en el marco actual del Derecho internacional privado de la UE” [COM(2015) 634 final, p. 4 y COM(2015) 635 final, p. 5]. Ambas directivas prevén expresamente en su Preámbulo (cdos. 49 y 37) que ninguna de sus disposiciones debe ser obstáculo a la aplicación de las normas de Derecho internacional privado, mencionando en particular el Reglamento Bruselas I bis y el Reglamento Roma I. Ahora bien, el gran avance y aportación de la opción elegida en estas directivas es que al establecer una armonización de máximos, facilita que las empresas puedan “basarse principalmente en su propia legislación” cuando operen a nivel transfronterizo ya que la normativa principal para el comercio transfronterizo será la misma en todos los Estados miembros, al tiempo que dota a los consumidores de un conjunto de derechos claro en toda la UE [COM(2015) 634 final, p. 10 y COM(2015) 635 final, p. 12].
Cabe dudar de si para hacer realmente efectivo el objetivo perseguido con las nuevas Directivas no sería apropiado llevar el enfoque adoptado a sus últimas consecuencias. Si ciertamente la armonización plena que proporcionan las Directivas asegura un estándar equivalente de protección en todos los Estados miembros suficiente, resultaría apropiado desde la perspectiva de la reducción de costes y de la previsibilidad revisar el alcance de la previsión contenida en el artículo 6.2 del Reglamento Roma I en el sentido de que, tras la transposición de las nuevas normas armonizadas, cuando la ley elegida en el contrato sea la de un Estado miembro no opere ya la salvedad recogida en el último inciso del artículo 6.2 del Reglamento Roma I. Es ese inciso, al prever que la elección de la ley aplicable en el contrato de consumo “no podrá acarrear, para el consumidor, la perdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no pueda excluirse mediante acuerdo” en virtud de la ley de la residencia habitual del consumidor, el que obliga al comerciante a considerar una pluralidad de leyes incluso cuando se trata de empresas establecidas en un Estado miembro que incorporan en el contrato una cláusula de elección de la ley aplicable de su Estado de establecimiento. El mantenimiento del régimen actual en ese tipo de situaciones menoscaba claramente el principal objetivo pretendido por las dos nuevas directivas. Es cierto que este cambio sólo estaría justificado para los contratos que se benefician de la armonizan plena, es decir los comprendidos en las nuevas directivas, así como que no debería implicar la eliminación de la protección de la ley de la residencia habitual del consumidor cuando la ley elegida en el marco del artículo 6 del Reglamento Roma I sea la de un tercer Estado.
III. Imperatividad de las nuevas normas
Las dos directivas propuestas incluyen una previsión expresa acerca del carácter imperativo de sus normas (arts. 19 y 18). A diferencia de las normas similares incluidas en las directivas previas en materia de contratos de consumo, las nuevas disposiciones sobre carácter imperativo no hacen referencia al ámbito en el que estas normas presentan tal carácter. En tales circunstancias, cabe entender que el mismo viene determinado por las normas sobre ley aplicable –Reglamento Roma I- de modo que las disposiciones de las directivas son aplicables de manera imperativa en la medida en que el ordenamiento al que pertenecen (en el que se han incorporado) sea la ley del contrato. A este respecto, puede recordarse que ya la Directiva 2011/83 adoptó un enfoque diferenciado con respecto a las directivas previas en materia de protección de consumidores, que típicamente exigían asegurar que los consumidores no quedarían privados de la protección resultantes de las directivas en todos aquellos contratos que presentaran un vínculo estrecho con el territorio de los Estados miembros (como, por ejemplo, previó el art. 12 Directiva 97/7 sobre contratos a distancia). El artículo 25 de la Directiva 2011/83 estableció que las normas (nacionales de transposición) de la Directiva tienen carácter imperativo, de modo que siempre que la legislación aplicable al contrato sea la de un Estado miembro los consumidores no pueden renunciar a los derechos que les confieren y no quedan vinculados por las disposiciones contractuales que excluyan o limiten directa o indirectamente tales derechos. Como aclara el preámbulo de la Directiva 2011/83, dicho artículo 25 debe entenderse en conexión con el Reglamento Roma I, que determina precisamente cuál es la ley aplicable a los contratos y también en qué medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Reglamento, el consumidor conserva la protección que ofrece la Directiva cuando la ley aplicable es la de un tercer Estado. Este mismo análisis resulta relevante en relación con las nuevas normas, incluso aunque éstas no hagan referencia a que son de aplicación siempre que la ley aplicable sea la de un Estado miembro.
Que la armonización ahora prevista sea de máximos resulta también relevante para sostener que el nuevo marco excluirá típicamente en las materias reguladas la posibilidad de que los tribunales de un Estado miembro puedan aplicar con base en el artículo 9.2 del Reglamento Roma I sus propias normas en tanto que norma internacionalmente imperativas del foro en detrimento de las de la ley del contrato cuando ésta sea la de un Estado miembro. En la medida en que las normas internacionalmente imperativas deriven de esa armonización completa, resultan determinantes los criterios establecidos por el legislador de la Unión, al tiempo que las legislaciones nacionales de transposición deben proporcionar en principio una protección equivalente (aunque en un ámbito distinto, vid. aps. 42 y 43 de las conclusiones del Abogado General Wahl en el asunto Unamar).
