En
el marco de la Estrategia para el Mercado Único Digital la Comisión Europea presentó
el pasado 25 de mayo su Propuesta de Reglamento sobre las medidas contra el
bloqueo geográfico y otras formas de discriminación por razón de la
nacionalidad o del lugar de residencia o de establecimiento de los clientes en
el mercado interior, COM(2016) 289 final.
La Propuesta parte de que ciertos obstáculos creados por los comerciantes, bien
mediante el bloqueo o la limitación del acceso de clientes a sus interfaces en
línea (sitios web, aplicaciones…) bien por el empleo de condiciones generales
de acceso a sus bienes o servicios diferentes, son incompatibles con el mercado
interior y el desarrollo del llamado mercado único digital, al compartimentar
geográficamente el territorio de la UE y discriminar principalmente por razón
de la residencia de los clientes. Según la Comisión este tipo de medidas son
determinantes del bajo volumen de contratos transfronterizos en el seno de la
UE frente al potencial del comercio electrónico, aunque también contempla que
en ocasiones tales medidas son necesarias para garantizar el cumplimiento de un
requisito legal. Junto a la dirección IP del usuario, elementos de
geolocalización relevantes en la práctica son la dirección proporcionada por el
cliente, su lengua o el Estado de emisión de su instrumento de pago. La Propuesta
impone prohibiciones significativas a los comerciantes, si bien la
determinación de su alcance requiere un análisis detallado. Aunque la
iniciativa aparece orientada a proporcionar certeza, la interacción de esas
prohibiciones con las situaciones en las que el empleo de instrumentos de
geolocalización para bloquear o limitar el acceso a sitios web o aplicaciones es
admisible puede resultar controvertida, así como el alcance de las
restricciones previstas desde la perspectiva de la libertad de empresa y la
autonomía contractual, y también la repercusión de la normativa propuesta sobre
el funcionamiento de importantes normas de nuestro sistema de Derecho
internacional privado.
I. Ámbito de aplicación del Reglamento
El
ámbito de aplicación del Reglamento aparece previsto fundamentalmente en su
artículo 1. Por una parte, con respecto a la dimensión territorial destaca que sólo
contempla situaciones transfronterizas, en las que el cliente tiene su
residencia o establecimiento en un Estado miembro o es nacional de un Estado
miembro. Los comerciantes establecidos en terceros Estados se hallan
comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento (como los establecidos
en un Estado miembro) en la medida en que venden (o tienen intención de vender)
bienes o servicios a clientes situados en la Unión (frente a la Directiva
2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior en la que los
comerciantes de terceros Estados quedan al margen del mandato de no
discriminación de su art. 20).
En concreto,
conforme al artículo 1.2, el Reglamento se aplicaría a estas situaciones: a) cuando
el comerciante vende bienes o presta servicios, o pretende hacerlo, en un
Estado miembro distinto de aquel en el que el cliente tiene su residencia o establecimiento;
b) cuando el comerciante vende bienes o presta servicios, o pretende hacerlo,
en el mismo Estado miembro en que el cliente tiene su residencia o
establecimiento, si bien este es nacional de otro Estado miembro; c) cuando el
comerciante vende bienes o presta servicios, o pretende hacerlo, en un Estado
miembro en el que el cliente se encuentra temporalmente sin residir ni tener en
él su establecimiento. La descripción de estas tres situaciones –en concreto,
la letra a)- parece conducir a qu en realidad el alcance del Reglamento es más
limitado que el objetivo en el que se enmarca, teniendo en cuenta que conforme
a su considerando 1, las situación típicas a las que el Reglamento pretende
hacer frente son aquellas en las que los comerciantes que actúan en un Estado
miembro bloquean o limitan el acceso a sus interfaces en línea (o aplican
condiciones diferentes) a clientes de otros Estados miembros que desean
realizar transacciones comerciales transfronterizas.
Con respecto
al ámbito material del Reglamento destaca la influencia que ejerce su
coordinación con la Directiva 2006/123/CE. Quedan al margen del Reglamento los
servicios de interés general no económicos, los servicios de transporte, los
servicios audiovisuales, las actividades de juego, los servicios sanitarios y
algunos servicios sociales. En concreto, se excluyen del ámbito de aplicación
del Reglamento los servicios audiovisuales, entre ellos los servicios cuya
característica principal sea el suministro de acceso a retransmisiones deportivas
y que se prestan sobre la base de licencias territoriales exclusivas. También
se excluye el acceso a los servicios financieros al por menor, incluidos los
servicios de pago, si bien el Reglamento incluye ciertas disposiciones sobre la
no discriminación en los pagos. Por otra parte, la prohibición a los
comerciantes de aplicar condiciones generales de acceso diferentes a sus bienes
o servicios por motivos relacionados con la nacionalidad o con el lugar de
residencia o de establecimiento del cliente, a la que se hará referencia más
adelante, no resulta en principio de aplicación a los comerciantes que presten
servicios electrónicos cuya característica principal sea el suministro de
acceso a obras protegidas por derechos de autor o a otras prestaciones protegidas
y la utilización de esas obras y prestaciones (art. 4.1.b). Tampoco la
propuesta aborda los precios como tal, de modo que reafirma la libertad de los
comerciantes para fijar sus precios de manera no discriminatoria, incluida la
llamada fijación de precios dinámica en función de factores diferentes a la
residencia de los clientes.
En el plano
subjetivo destaca que los beneficiarios de las prohibiciones impuestas en el
Reglamento son tanto los consumidores (personas físicas que actúan con fines
ajenos a su actividad comercial o profesión) como las empresas cuando son
usuarias finales de bienes o servicios, pues se excluyen las transacciones en
las que las empresas adquieren bienes o servicios para su reventa con la
finalidad de que los comerciantes puedan organizar sus sistemas de distribución.
Así resulta de la definición de “cliente” en la Propuesta, que comprende “un
consumidor o una empresa que sea nacional de un Estado miembro o que tenga su
lugar de residencia o de establecimiento en un Estado miembro y desee adquirir
o adquiera un bien o un servicio en la Unión, excepto para su reventa” (art.
2.b). Por su parte, destinatarios de las obligaciones impuestas son típicamente
los “comerciantes” categoría que comprende toda persona física o jurídica, ya
sea privada o pública, que actúe con fines relacionados con su actividad
comercial o profesión, de modo que incluye también a las pequeñas y medianas
empresas (pymes) y a las microempresas.
II. Prohibiciones impuestas a los comerciantes
1. Bloqueo o limitación de acceso
a los interfaces en línea
La
primera prohibición va referida al bloqueo o limitación del acceso de los
clientes a los interfaces en línea de los comerciantes. A efectos del
Reglamento, el término “interfaz en línea” se define como “cualquier tipo de
programa informático, incluidos los sitios web y las aplicaciones, explotado
por un comerciante o en nombre de este, que sirva para dar a los clientes
acceso a los bienes o servicios del comerciante con vistas a iniciar una
operación comercial con respecto a dichos bienes o servicios” (art. 2.e). De
acuerdo con el considerando 14, la prohibición de bloquear o limitar el acceso
de los clientes con base en medidas de geolocalización tiene como objeto “aumentar
la posibilidad de que los clientes accedan a información sobre la venta de
bienes y la prestación de servicios en el mercado interior, así como… mejorar
la transparencia, incluso con respecto a los precios”. De hecho, el
considerando 15 reafirma la posibilidad de que los comerciantes utilicen
diferentes versiones de sus interfaces en línea, que estén dirigidas a clientes
de distintos Estados miembro. En consecuencia, la prohibición establecida en el
artículo 3 tiene un alcance limitado, en la medida en que sólo va referida a la
posibilidad de acceso a los interfaces en línea y al rechazo de la práctica de
reencaminar a un cliente de una versión de la interfaz en línea a otra versión
sin su consentimiento explícito, exigiendo que la versión original de la
interfaz en línea siga estando fácilmente accesible para ese cliente y que el
cliente pueda acceder fácilmente en todo momento a todas las versiones de la
interfaz en línea.
En
concreto, el artículo 3 prohíbe a los comerciantes: bloquear o limitar el
acceso de los clientes a sus interfaces en línea, utilizando medidas
tecnológicas o de otro tipo, por motivos relacionados con la nacionalidad o con
el lugar de residencia o de establecimiento del cliente (ap. 1), y reencaminar
a los clientes, por motivos relacionados con la nacionalidad o con el lugar de
residencia o de establecimiento de estos, a una versión de su interfaz en línea
que sea diferente de la interfaz en línea a la que el cliente hubiese tratado
de acceder inicialmente, en virtud del diseño, utilización de lengua u otras
características de esta que la hagan específica de los clientes de una
determinada nacionalidad, lugar de residencia o lugar de establecimiento, salvo
que el cliente dé su consentimiento expreso antes del reencaminamiento (ap. 2).
Como límite a esa obligación, se contempla que no excluye la aplicación de
dichas restricciones cuando sean necesarias para garantizar el cumplimiento de
un requisito legal, por ejemplo que prohíba de la exhibición de un contenido
específico en algunos Estados miembros (ap. 3).
2. Acceso a bienes y servicios
Más
trascendencia desde la perspectiva del desarrollo de las transacciones
intracomunitarias reviste la segunda prohibición, que excluye la aplicación por
los comerciantes de condiciones generales de acceso diferentes a sus bienes o
servicios por motivos relacionados con la nacionalidad o con el lugar de
residencia o de establecimiento del cliente, objeto del artículo 4. Ahora bien,
la trascendencia práctica de esta prohibición se halla condicionada por las
limitadas situaciones a las que se aplica. Así, resulta de aplicación en tres
situaciones: “a) cuando el comerciante venda bienes y estos no sean entregados
por el comerciante o en su nombre a través de la frontera en el Estado miembro
del cliente; b) cuando el comerciante preste servicios por vía electrónica
distintos de aquellos cuya característica principal sea el suministro de acceso
a obras protegidas por derechos de autor o a otras prestaciones protegidas y la
utilización de esas obras y prestaciones; c) cuando
el comerciante preste servicios distintos de los contemplados en la letra b) y
los servicios se presten al cliente en las instalaciones del comerciante o en
un lugar físico en el que comerciante opere, en un Estado miembro diferente del
Estado miembro del que el cliente sea nacional o en el que el cliente tenga su
lugar de residencia o de establecimiento” (art. 4.1).
Sin entrar
ahora en las dificultades que puede plantear la interpretación de alguno de los
términos empleados, quedarían al margen de esta prohibición los supuestos
típicos del llamado comercio electrónico indirecto, en los que la entrega del
producto en soporte tangible o la prestación del servicio no tiene lugar en
línea (salvo en supuestos que no son los más habituales, por ejemplo, cuando el
cliente se desplace al país del comerciante a por el producto). Además, en
relación con el llamado comercio electrónico directo, que engloba los contratos
electrónicos relativos a la entrega o la puesta a disposición de bienes
digitales o la prestación de servicios en línea, tampoco resulta aplicable la
prohibición a aquellos servicios cuya característica principal sea el
suministro de acceso a obras protegidas por derechos de autor o a otras
prestaciones protegidas y la utilización de esas obras y prestaciones, lo que
en la práctica implica la exclusión de un conjunto muy significativo de contratos
de suministro de contenidos digitales [en los términos de la Propuesta de
Directiva de diciembre de 2015, al igual que la redacción del apartado a) dejaría
al margen a los contratos de compraventa en línea transfronterizos típicos
objeto de la otra Propuesta de Directiva de diciembre de 2015]. Como ejemplos
de transacciones que sí resultarían afectadas por esta prohibición, menciona la
Propuesta, “los servicios en nube, el
depósito de datos, el alojamiento de sitios web y la provisión de cortafuegos” (cdo.
19), así como, en relación con los servicios prestados en los locales del
comerciante, el alojamiento en hoteles, los acontecimientos deportivos, el
alquiler de vehículos y las entradas a festivales de música o parques de
atracciones (cdo. 20).
Además, el artículo
4 contempla que esa prohibición no opera cuando un requisito legal o una
prohibición legal específica impida vender bienes o prestar servicios a
determinados clientes o a clientes situados en determinados territorios, al
tiempo que respecto a la venta de libros no impedirá la aplicación de precios
diferentes a clientes situados en determinados territorios en la medida en que
estén obligados a hacerlo en virtud de la legislación nacional.
3. Otras prohibiciones
El Reglamento
contempla otras dos prohibiciones. Con respecto a los pagos, aunque la
Propuesta parte de que los comerciantes son libres de decidir, en principio,
los medios de pago que aceptan, pretende asegurar que los comerciantes no
discriminan a los clientes en la Unión, rechazando determinadas transacciones
comerciales o aplicando condiciones diferentes de pago a esas transacciones,
por motivos relacionados con la nacionalidad o con el lugar de residencia o de
establecimiento del cliente. Por ello, prohíbe en concreto la aplicación de
distintas condiciones de pago por motivos relacionados con la ubicación de la
cuenta de pago, con el lugar de establecimiento del proveedor de servicios de
pago o con el lugar de emisión del instrumento de pago en la Unión, cuando se
cumplan tres requisitos: a) los pagos se efectúen mediante transacciones
electrónicas por transferencia, adeudo domiciliado o con un instrumento de pago
basado en una tarjeta; b) el
beneficiario pueda solicitar la autenticación reforzada de cliente por el
ordenante con arreglo a la Directiva (UE) 2015/2366 sobre servicios de pago en
el mercado interior; y c) los pagos se efectúen en una moneda que el
beneficiario acepte (art. 5).
Por último,
con el propósito de evitar la utilización de contratos para eludir las
prohibiciones contempladas, el artículo 6 establece que los acuerdos con
comerciantes que impliquen restricciones de las ventas pasivas que supongan una
infracción de las normas del Reglamento son nulos de pleno derecho.
III. Interacción con las normas sobre competencia judicial y ley
aplicable
La
utilización por los comerciantes de instrumentos de geolocalización desempeña
un papel muy significativo desde la perspectiva del control de los riesgos
legales con respecto a las actividades desarrolladas a través de Internet. El alcance
potencialmente global de esas actividades contrasta con la fragmentación del
mundo en Estados, típicamente con sus propias organizaciones jurisdiccionales y
legislaciones en gran medida de carácter territorial. El empleo de instrumentos
de geolocalización que restringen o excluyen el acceso de usuarios de
determinados territorios a ciertos bienes o servicios puede resultar de gran
importancia para evitar el incumplimiento de las legislaciones de ciertos
Estados o para evitar quedar sometido a la competencia de sus tribunales.
Se
trata de una circunstancia que no ha pasado desapercibida a la Comisión, pues
tiene un reflejo expreso en varios lugares de la Propuesta de Reglamento.
En
concreto, el artículo 1.5 señala: “El presente Reglamento no afectará a los
actos del Derecho de la Unión relativos a la cooperación judicial en materia
civil. El cumplimiento del presente Reglamento no deberá interpretarse como que
un comerciante dirige sus actividades al Estado miembro donde el consumidor
tiene su residencia habitual o su domicilio a tenor del artículo 6, apartado 1,
letra b), del Reglamento (CE) n.º 593/2008 y del artículo 17, apartado 1, letra
c), del Reglamento (UE) n.º 1215/2012.”
Además,
con respecto a las situaciones en las que en virtud del artículo 4 se prohíbe a
los comerciantes que apliquen condiciones generales de acceso diferentes a sus
bienes o servicios, el considerando 21 señala: “En todas esas situaciones, en
virtud de las disposiciones sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
y sobre la competencia judicial establecidas en el Reglamento (CE) n.º 593/2008
y en el Reglamento (UE) n.º 1215/2012, cuando un comerciante no ejerce sus
actividades en el Estado miembro del consumidor o no dirige sus actividades en
él, o cuando el cliente no es un consumidor, el cumplimiento del presente
Reglamento no implica para el comerciante ningún coste adicional asociado a la
competencia judicial o a diferencias en el Derecho aplicable. Por el contrario,
cuando un comerciante sí ejerce sus actividades en el Estado miembro del
consumidor o dirige sus actividades en él, el comerciante ha manifestado su
intención de establecer relaciones comerciales con los consumidores de ese
Estado miembro y, por lo tanto, ha podido tener en cuenta tales costes”.
Si
bien el artículo 1.5 de la Propuesta responde a la aparentemente sencilla idea
de que entre los factores a tener en cuenta al determinar si el comerciante
dirige a un Estado miembros sus actividades no debe influir el que su sitio web
o aplicación esté accesible o comercialice bienes cuando ello sea consecuencia
de las obligaciones impuestas en este Reglamento, se trata de un enfoque no
exento de problemas, de los que cabe apuntar un par.
Por
una parte, resulta cuestionable la idea de que el nuevo Reglamento pueda
establecer (potencialmente en perjuicio de los consumidores) qué es o no
relevante a efectos de la interpretación de los artículos 17.1.c) del Reglamento
Bruselas I bis y 6.1.b) del Reglamento Roma I. De hecho, la disponibilidad
generalizada de instrumentos de geolocalización es un elemento que condiciona
que cuando un comerciante concluye regularmente contratos con clientes situados
en un determinado país mediante un sitio web de configuración internacional (por
ejemplo, con sus términos en inglés y el precio en euros) ésta circunstancia -la
mera conclusión regular de contratos- pueda ser muy relevante al apreciar que
las actividades del comerciante van dirigidas, entre otros, a ese país (ya que
podría evitarlo mediante el uso de instrumentos de geolocalización), lo que
resulta de gran importancia para los consumidores situados en el mismo e
implica importantes riesgos para el comerciante (como tener que litigar ante
los tribunales del Estado de la residencia del consumidor y respetar la
normativa más estricta de protección de los consumidores de ese país).
Es
conocido que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia incluye significativas
aportaciones acerca de la concreción de ese criterio en el marco del Reglamento
Bruselas I, en especial las SSTJUE de 7 de diciembre de 2010, C‑585/08
y C‑144/09,
Pammer y Hotel Alpenhof; de 6 de septiembre
de 2012, C‑190/11, Mühlleitner; de 17 de octubre de 2013, C-218/12, Emrek; y de 23 de diciembre de 2015,
C-297/14, Hobohm.
Aunque la
ubicación de esa previsión en el artículo 1.5 del nuevo Reglamento tendría
diferentes implicaciones, no está de más recordar que el TJ en su sentencia Pammer y Hotel Alpenhof optó, con buen
criterio, por no seguir las precisiones muy desafortunadas sobre el significado
de la lengua o la divisa de un sitio de Internet contenidas en la Declaración
del Consejo y de la Comisión adoptada al aprobar el Reglamento 44/2001 y reiterada
en el considerando 24 del Preámbulo del Reglamento 593/2008 o Reglamento Roma I
con respecto a su artículo 6. Pese a que en esos textos se señala que “la
lengua o la divisa utilizada por un sitio de Internet no constituye un elemento
pertinente” para concretar el país al que la actividad va dirigida, el Tribunal
incluyó esos elementos entre los indicios que pueden ser relevantes a efectos
de determinar el país o países a los que va dirigido un sitio de Internet.
Además, en la sentencia Pammer y Hotel
Alpenhof puso de relieve que la conclusión de que un sitio va dirigido al
Estado miembro del domicilio del consumidor también puede alcanzarse en
situaciones en las que no cabe apreciar expresiones manifiestas de la voluntad
de atraer a los consumidores de ese país, pues el Tribunal consideró que otros
indicios pueden ser relevantes para apreciar esa circunstancia. Entre esos
indicios, que los apartados 83 y 84 y el fallo de la Sentencia enumeran con
carácter no exhaustivo, se incluye, por ejemplo, la mención de una clientela
internacional formada por clientes domiciliados en diferentes Estados miembros
con testimonios de dichos clientes; y el empleo de lenguas o divisas que no se
corresponden con las empleadas habitualmente en el Estado miembro a partir del
cual ejerce su actividad el profesional o empresario. Además, el Tribunal en su sentencia Mühlleitner afirmó que la toma de
contacto a distancia del consumidor con la página de Internet, la reserva de un
bien o de un servicio a distancia o la celebración de un contrato de consumo a
distancia son indicios de vinculación del contrato a la actividad dirigida al
domicilio del consumidor (ap. 44).
Por
otra parte, el que las actividades aparezcan dirigidas al Estado miembro del
domicilio del consumidor puede resultar determinante del sometimiento (forzado
para el comerciante) a los tribunales y a la normativa imperativa de protección
de los consumidores de ese Estado miembro no sólo en el marco de las normas
sobre protección de consumidores de los Reglamentos Bruselas I bis y Roma I,
frente a lo que parece desprenderse de los dos extractos de la Propuesta recién
reproducidos. Un resultado similar puede llegar a producirse en virtud de la
aplicación de otras normas. Un ejemplo muy significativo y reciente, lo
proporcionan (de ser avaladas por el Tribunal de Justicia), las conclusiones
del Abogado General de 2 de junio de 2016 en el asunto C‑191/15, Verein für Konsumenteninformation. En
concreto, el Abogado General concluye que: “El Derecho aplicable al examen del
carácter abusivo de cláusulas incluidas por un profesional en condiciones
generales de venta destinadas a consumidores que residen en otro Estado miembro
debe determinarse sobre la base del artículo 6, apartado 1, del Reglamento (CE)
n.º 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007,
relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales ("Roma
II"), cuando dicho examen se efectúe en el marco de una acción de cesación
que tiene por objeto que se prohíba la utilización de estas cláusulas…”. Como
es sabido, en virtud del artículo 6.1 del Reglamento Roma II, la ley aplicable
es la del “país en cuyo territorio las relaciones de competencia o los
intereses colectivos de los consumidores resulten o puedan resultar afectados”.
