Pese a ir referida a una legislación nacional que establece
una singular prohibición absoluta a la publicidad en un sector concreto, como
es el de los servicios de odontología, la sentencia
del Tribunal de Justicia en el asunto Vanderborght,
C-339/15, constituye una nueva aportación no sólo a la ya numerosa
jurisprudencia del Tribunal acerca de la libre prestación de servicios como
límite a las legislaciones de los Estados miembros en materia publicitaria,
sino también en lo relativo al significado en este ámbito de la Directiva
2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales y, muy especialmente, la
Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico; por lo que puede resultar
relevante con respecto a otras restricciones a la publicidad a través de
Internet. La sentencia fue pronunciada el pasado jueves 4 de mayo, día en
el que precisamente se celebró en la sede del Tribunal una interesante jornada organizada por el Departamento
de Derecho mercantil de la UCM. En esta breve reseña de la sentencia Vanderborght me limitaré a poner de
relieve el criterio adoptado por el Tribunal de Justicia con respecto al
alcance de los tres elementos señalados (libre prestación de servicios,
Directiva 2005/29 y Directiva 2000/31) como límites a las legislaciones
publicitarias de los Estados miembros, a lo que añadiré un par de reflexiones
sobre aspectos no abordados por el Tribunal, como otros potenciales límites a
las prohibiciones publicitarias no invocados en el presente caso, en concreto,
ciertos derechos fundamentales, así como las implicaciones del carácter
típicamente transfronterizo de la publicidad por Internet y las consecuencias
del criterio de origen en el que se funda la Directiva sobre el comercio
electrónico.
Con respecto
a la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales, más allá
de confirmar que la publicidad por medio de la página web del proveedor de un
servicio constituye una «práctica comercial» a los efectos de dicha Directiva,
la sentencia Vanderborght pone de
relieve cómo la salvaguarda respecto de las normas relativas a aspectos de
salud que contiene su artículo 3 al regular su ámbito de aplicación, restringe
decisivamente el alcance de la Directiva como límite a las prohibiciones
nacionales en materia de publicidad fundadas en ese motivo. En concreto, el
artículo 3 de la Directiva 2005/29/CE dispone que la Directiva se entenderá sin
perjuicio, tanto, de las normas nacionales o comunitarias relativas a los
aspectos de salud y seguridad de los productos (art. 3.3), como de las normas
nacionales específicas que rijan las profesiones reguladas con el fin de
mantener rigurosas exigencias de integridad por parte de los profesionales
(art. 3.8). Con base en estas disposiciones, el Tribunal concluye que el
carácter completo de la armonización llevada a cabo por la Directiva no afecta
a las restricciones a la publicidad fundadas en la protección de la salud y el
régimen de las profesiones reguladas, lo que le lleva a concluir que las
prohibiciones publicitarias relativas a los tratamientos dentales y la
profesión de odontólogo incluidas en la legislación belga relevante en relación
con el litigio principal –que prohíben con carácter general, entre otras, toda
forma de publicidad en línea de esos servicios- resultan compatibles con la
Directiva 2005/29/CE. El Tribunal no se pronuncia acerca de si la referencia en
el inciso final del artículo 3.8 de la Directiva a que las exigencias impuestas
con respecto a las profesiones reguladas deban serlo “de conformidad con el
Derecho comunitario” tiene relevancia alguna a estos efectos.
Distinto
es el resultado cuando las estrictas prohibiciones en materia de publicidad
incluidas en la normativa belga objeto de análisis son valoradas en el marco de
la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico y desde la perspectiva de su
compatibilidad con la libre prestación de servicios. Con respecto a la
Directiva sobre comercio electrónico, la sentencia Vanderborght confirma que la publicidad en línea es un servicio se
la sociedad de la información, de modo que el profesional titular de un sitio
de Internet que informa a través del mismo de los servicios que presta, aunque
sus servicios –por ejemplo, los de odontología- no sean prestados en línea,
debe ser considerado un prestador de servicios de la sociedad de la información
a los efectos de la Directiva. Además, confirma que un sitio de Internet a
través del cual un profesional hace publicidad de los tratamientos que ofrece constituye
una comunicación comercial –en los términos del art. 2.f) de la Directiva- “que
forma parte de un servicio de la sociedad de la información o que constituye
tal servicio, en el sentido del artículo 8 de la Directiva 2000/31” (apdo. 39
de la sentencia). La aportación más relevante de la Sentencia con respecto a
esta Directiva tiene que ver con las precisiones acerca de la interpretación de
su artículo 8, relativo a las profesiones reguladas, como es el caso de los
odontólogos (en concreto, en Bélgica). El Tribunal concluye que aunque esa
norma permite condicionar el uso de comunicaciones comerciales que en todo o en
parte constituyan un servicio de la sociedad de la información al “cumplimiento
de normas profesionales relativas, en particular, a la independencia, dignidad
y honor de la profesión, el secreto profesional y la lealtad hacia clientes y
colegas” (art. 8.1 de la Directiva), el efecto útil del artículo 8, cuya
finalidad es permitir a los miembros de
una profesión regulada utilizar servicios de la sociedad de la información para
promocionar sus actividades, resulta incompatible con la prohibición con
carácter general y absoluto de toda forma de publicidad en línea destinada a
promocionar la actividad de quien ejerce una profesión regulada (apdo. 44 de la
sentencia Vanderborght).
La
anterior conclusión resulta determinante con respecto a una normativa tan
restrictiva como la belga de la que deriva el litigio principal y que impone
una prohibición general y absoluta, pero es compatible con la apreciación de
que las normativas nacionales sí pueden establecer ciertas restricciones en
relación contenido y la forma de las comunicaciones comerciales relativas a
profesiones reguladas con base en el artículo 8.1 de la Directiva. Ahora bien,
con respecto precisamente a las páginas web de los profesionales en los que
informan sobre los servicios que ofrecen, resultará de gran trascendencia el
criterio de origen establecido en el artículo 3.2 de la Directiva 2000/31/CE,
como sugería ya el Abogado General en sus conclusiones, si bien se trata de una
cuestión no abordada en la sentencia. En virtud del mencionado criterio de
origen, los Estados miembros no pueden restringir la prestación de servicios de
la sociedad de la información de otro Estado miembro dentro del ámbito
coordinado de la Directiva, que comprende los requisitos relativos a la
publicidad [art. 2.h) de la Directiva]. En la práctica eso supone que
típicamente las exigencias en materia de contenido y forma de las
comunicaciones comerciales adoptadas en los diferentes Estados miembros no
serán exigibles a los prestadores que se hallen establecidos en otro Estado
miembro, lo que en el contexto de la difusión de información comercial a través
de páginas de Internet resulta de gran importancia, en la medida en que la
información en cuestión puede estar disponible en cualquier Estado miembro en
los que no cumpla sus peculiares estándares en materia publicitaria si respeta
lo dispuesto en el Estado miembro de su establecimiento (sin perjuicio de la
posibilidad absolutamente excepcional de adoptar restricciones a la libertad de
prestación de servicios de la sociedad de la información con fines tasados
–entre los que se incluye la protección de la salud pública- bajo las estrictas
condiciones contempladas en el art. 3.4 de la Directiva).
Precisamente
al analizar también la incompatibilidad de una legislación en materia
publicitaria tan restrictiva como la belga con la libre prestación de servicios
en la UE, de la sentencia Vanderborght
se desprende que el que la difusión de la comunicación comercial tenga lugar a
través de una página web determina normalmente la existencia de un elemento
transfronterizo en la medida en que una parte de la clientela –destinatarios de
los servicios- pueden ser personas procedentes de otros Estados miembros, lo
que resulta determinante de la exigencia del sometimiento de la normativa
nacional a las libertades de circulación de la Unión. Sobre el fondo del
análisis, si bien el Tribunal afirma que el objetivo de la protección de la
salud pública y de la dignidad de la profesión de odontólogo puede justificar
la imposición de restricciones a la publicidad de estos servicios, llega a la
conclusión de que una prohibición con carácter general y absoluto de toda
publicidad relativa a prestaciones de tratamientos bucales y dentales excede de
lo necesario para conseguir esos objetivos (apdo. 72 de la sentencia), para lo
que bastarían medidas relativas a “la forma y las modalidades que pueden
válidamente tener los instrumentos de comunicación utilizados por los
odontólogos” (apdo. 75 de la sentencia).
Para
concluir, cabe señalar que el alcance tan absoluto de la prohibición impuesta
en la legislación controvertida podía haber llevado a plantear también su
eventual incompatibilidad con ciertos derechos fundamentales, especialmente los
protegidos en el artículo
11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, relativo a la libertad de
expresión e información. Conforme a la jurisprudencia del TEDH, la publicidad y
la información comercial quedan comprendidas en el ámbito del derecho
fundamental a la libertad de expresión del artículo 10 Convenio Europeo de
Derechos Humanos. No obstante, en materia de publicidad el TEDH ha declarado
que el margen de apreciación de los Estados miembros para establecer
restricciones que no infrinjan la libertad de expresión resulta particularmente
amplio, por ser mensajes parciales, criterio que se acentúa en la publicidad
comercial por tratarse de mensajes mercantiles y estar integrada en un sector
tan complejo y variable como el de la competencia desleal. En todo caso, la contradicción
con el artículo 10 CEDH ha sido ya determinante en algún Estado miembro de la
declaración de inconstitucionalidad de ciertas prohibiciones de publicidad.
Asimismo, la tutela del derecho a la libertad de expresión ha llevado al TEDH a
establecer que ciertas limitaciones a la publicidad deben ser valoradas
minuciosamente para determinar si son compatibles con la libertad reconocida en
el artículo 10 CEDH.
