Es práctica
habitual de las redes sociales y otras plataformas de Internet tratar de
concentrar los litigios con sus usuarios en los tribunales del lugar por ellas
designado, lo que se refleja en los casos más habituales mediante la inclusión
en sus condiciones generales de cláusulas a favor de la competencia de los tribunales
de su lugar de procedencia (con frecuencia, California). Se trata de un
planteamiento bien conocido en el ámbito de los negocios internacionales. Ahora
bien, su empleo por parte de proveedores de servicios que tienen cientos de
miles –o incluso millones- de usuarios en España a quienes prestan sus
servicios sin que los usuarios se desplacen de España y mediante plataformas
dirigidas al público español, va a asociado a nuevos retos. Desde la
perspectiva del eventual acceso por esos usuarios a los tribunales españoles (e
incluso, llegado el caso, del rechazo al reconocimiento de las resoluciones de
los tribunales designados) adquieren especial relevancia las reglas que
restringen la eficacia de ese tipo de cláusulas en nuestro sistema de Derecho
internacional privado, así como las que en general hacen posible el acceso por parte de consumidores a nuestros tribunales frente a demandados en el extranjero. Ciertamente, esas cláusulas no
resultarán determinantes en los litigios con terceros, en particular cuando consideren
lesionados derechos (de la personalidad, de propiedad intelectual…) por contenidos
difundidos en esas plataformas, y pretendan ejercitar acciones frente al
titular de la plataforma (y usuarios de las misma). Además, no cabe
descartar que la deficiente redacción de esas cláusulas, el modo como las
mismas supuestamente son aceptadas por sus usuarios, o el desequilibrio que generan, pueda en ocasiones menoscabar su eficacia. En todo caso, el elevadísimo número
de usuarios de algunas de esas plataformas hace que el conocimiento del alcance
preciso de las normas que restringen la eficacia de tales cláusulas y que prevén un régimen especial de protección para los contratos celebrados por consumidores resulte de
gran interés.
Es cierto que
el carácter en principio gratuito de esos servicios ha ido asociado
tradicionalmente a una muy escasa litigiosidad de los usuarios frente a ese
tipo de plataformas, al tiempo que las grandes ventajas que aportan esos
servicios ha facilitado especialmente en España una percepción social del
fenómeno que ha contribuido a una injustificada falta de rigor en el ejercicio de sus funciones
de control por algunas de las autoridades competentes y a la inactividad de las
denominadas asociaciones de consumidores. No es menos cierto que, precisamente, la importancia adquirida para millones de personas en su vida cotidiana por
esos servicios va unida a que usuarios de los mismos puedan sufrir importantes
perjuicios derivados de la prestación de tales servicios (por ejemplo, como
consecuencia de la retirada de -o bloqueo del acceso a- contenidos por el prestador). Asimismo, la progresiva
toma de conciencia por los usuarios acerca del valor de sus datos personales y de los riesgos de su uso por los titulares de las plataformas es previsible que dé
lugar a ciertos cambios en la percepción social del fenómeno. Precisamente, la
sentencia Schrems, pronunciada ayer
por el Tribunal de Justicia, aborda diversas cuestiones acerca de la
interpretación de las normas de competencia internacional en relación con
demandas de usuarios frente a redes sociales vinculadas a la eventual
infracción de las normas en materia de protección de datos personales.
El asunto C-498/16,
que ha dado lugar a la nueva sentencia Schrems,
va referido a la vertiente civil del enfrentamiento entre Maximilian Schrems
(doctorando austriaco especialista en aspectos regulatorios de la protección de
datos) y Facebook, al que ya me referí en una entrada previa, relativa a las
conclusiones presentadas por el Abogado General Bobek el 14 de noviembre de 2017. El
Tribunal de Justicia aborda básicamente dos cuestiones relativas a la
interpretación de las reglas de protección de los consumidores del Reglamento
1215/2012, que resultan determinantes del alcance de la competencia de los
tribunales austriacos para conocer de la demanda frente a Facebook Ireland Ltd. Aunque la interpretación del
Tribunal va referida a los artículos 15 a 17 del Reglamento 44/2001, sus
conclusiones son también aplicables con respecto a los artículos 17 a 19 del
Reglamento 1215/2012 que sustituyen a los anteriores. De hecho, en el plano
práctico resulta de interés que en virtud de artículo 6.1 del Reglamento
1215/2012 la atribución al consumidor de la posibilidad de demandar ante los
tribunales de su propio domicilio conforme al artículo 18.1 resulta aplicable
aunque el demandado no esté domiciliado en un Estado miembro (a diferencia de
lo que sucedía en Reglamento 44/2001 en el que también los fueros de protección
de los consumidores resultaban únicamente de aplicación cunado el demandado
estuviera domiciliado en un Estado miembro, resultando preciso en el resto de
los casos acudir al régimen de fuente interna).
El concepto de consumidor y el uso no profesional de los servicios de
la red social
El
régimen de protección en materia de competencia judicial establecido en los
artículo 17 a 19 del Reglamento 1215/2012 se limita a los contratos celebrados
por consumidores, en concreto conforme al artículo 17.1, los “contratos
celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pueda considerarse
ajeno a su actividad profesional”. La primera de las cuestiones que aborda el
Tribunal es la interpretación del concepto de consumidor a estos efectos, en
relación con ciertas situaciones frecuentes en el ámbito de las redes sociales.
Según se describe en la sentencia (apdos. 10 y ss.) el demandante en el litigio
principal utilizaba inicialmente Facebook “con fines exclusivamente privados y
bajo un nombre ficticio”. Emplea una cuenta de Facebook solamente para sus
actividades privadas, con unos doscientos cincuenta amigos. Con posterioridad
creó además una página de Facebook que informa sobre sus acciones contra
Facebook, difunde sus actividades en materia de protección de datos, solicita
donaciones y hace publicidad de sus libros.
En
este contexto, la primera pregunta del Tribunal Supremo austriaco iba referida
a si un consumidor usuario de una cuenta privada de Facebook pierde esa
condición cuando “tras un uso prolongado
de una cuenta privada de Facebook, publica libros en relación con el ejercicio
de sus derechos, en ocasiones pronuncia también conferencias remuneradas,
gestiona sitios web, recauda donaciones para el ejercicio de acciones y acepta
la cesión de acciones de numerosos consumidores a cambio de la promesa de
entregarles las cantidades que eventualmente se obtengan en el procedimiento,
una vez deducidos los costes procesales”. El interés de la cuestión
planteada se relaciona con la circunstancia de que en el marco de las redes
sociales no es raro que un servicio se utilice en principio con una finalidad
personal pero paulatinamente aspectos de la vida profesional del usuario vayan
cobrando creciente importancia entre los contenidos que difunde a través de la
red social.
En su respuesta
el Tribunal de Justicia parte de su jurisprudencia previa sobre esas normas,
para destacar que el concepto de consumidor debe interpretarse de forma
restrictiva, en relación con la posición de esa persona en el contrato concreto
y la naturaleza y finalidad de dicho contrato, sin tener en cuenta la situación
subjetiva de la persona; de modo que esas normas de protección son solo de
aplicación cuando la finalidad del contrato sea un uso no profesional del
servicio y si el contrato tiene un vínculo con la actividad profesional del
interesado ha de ser tan tenue que resulte marginal e insignificante en el
contexto de la operación (apdos. 29 a 32 con referencia a la sentencias Benincasa y Gruber). El Tribunal admite que en los contratos duraderos con una
red social la finalidad puede cambiar a lo largo del tiempo, lo que le lleva a
establecer que solo se puede invocar la condición de consumidor “si el uso
esencialmente no profesional de tales servicios para el cual celebró
inicialmente un contrato no ha adquirido con posterioridad un carácter
esencialmente profesional” (apdo. 38).
Este
planteamiento lleva a entender que el momento relevante para apreciar la
finalidad del contrato a estos efectos debe ser normalmente el de la interposición de la
demanda y no el de celebración del contrato. No obstante, este enfoque y el cambio sobrevenido de tratamiento que implica puede plantear en la práctica dificultades
adicionales a la necesidad de valorar si se ha producido un cambio en el uso
del servicio, en especial en la medida en que los términos del contrato
hubieran incluido un acuerdo de elección el tribunal competente. Junto al
carácter dinámico de la finalidad, otra precisión de esta sentencia es que ni la
especialización del usuario en los servicios relativos a la red social ni su
implicación activa en la defensa de los derechos e intereses de los usuarios le
privan de la condición de consumidor (apdo. 39). Se trata de una posición que
desarrolla el criterio ya recogido en su jurisprudencia previa en el sentido de
que el concepto de consumidor es independiente de los conocimientos concretos
del usuario (por ejemplo, no varía en función de que sea o no experto en
materia de protección de datos). La apreciación sobre el particular de la nueva sentencia es relevante para el
caso concreto, pero de limitada trascendencia práctica por el alcance material
de las actividades que contempla, vinculadas a la defensa de los derechos de
los consumidores (apdo. 40).
Respecto a la peculiar complejidad inherente a la apreciación de que la finalidad del contrato para el usuario puede cambiar con el paso del tiempo y ello tiene consecuencias al establecer la competencia, resulta de interés que el apartado 39 de la sentencia destaca que el concepto
de “consumidor” se define por oposición al de “operador económico”. Aunque el
Tribunal no se pronuncia sobre el particular, esa contraposición puede
facilitar la aceptación del enfoque flexible propuesto por el Abogado General
Bobek en sus conclusiones, en el sentido de permitir considerar que
determinados usos de las redes sociales relativos a la reputación y el
prestigio profesionales constituyen una prolongación de la personalidad del usuario,
de modo que cuando no exista una repercusión comercial directa e inmediata de
la actividad en la red social debe seguirse entendiendo que el uso que se hace
del contrato es para fines privados (apdo. 60 de las Conclusiones), lo que
conduciría a la caracterización del usuario como consumidor a estos efectos. Se
trata de un posición que sí estaría llamada a tener una gran repercusión
práctica, habida cuenta de lo habitual que personas utilicen las redes sociales
para difundir contenidos en ámbitos relativos a sus actividades profesionales,
pero sin llevar a cabo con ello una actividad comercial o una actividad
directamente vinculada al ofrecimiento de sus servicios profesionales.
Cesión de derechos y límites de las reglas de protección de los
consumidores
Menos
controvertida resultaba la segunda cuestión planteada ante el Tribunal de
Justicia, relativa a si un consumidor puede hacer valer el fuero de su
domicilio en tanto que consumidor para acumular a la suya las pretensiones que frente
al mismo demandado, y derivadas también de la infracción de las normas sobre
datos personales por la prestación de sus servicios, le han sido cedidas por
otros afectados domiciliados no solo en el mismo Estado miembro, sino también
en otros Estados miembros e incluso en terceros países. Que tal posibilidad debe
ser rechazada, especialmente con respecto a los cedentes domiciliados fuera del
Estado miembro de domicilio del consumidor, es algo que ya había argumentado
convincentemente el Abogado General en sus conclusiones, al poner de relieve
que lo que pretende el demandante en el litigio principal es crear una regla
adicional de competencia en favor del cesionario con respecto a las acciones
que le han sido cedidas y, de este modo, extender la aplicación del privilegio forum actoris a supuestos no previstos
en el texto del Reglamento 1215/2012, lo que resulta incompatible con el
carácter excepcional de ese criterio de competencia, así como con el dato de
que una cesión de créditos no puede, en sí misma, alterar la determinación del
tribunal competente.
Confirma ese
planteamiento el Tribunal de Justicia, destacando que el objetivo de protección
del consumidor como parte débil que es propio de esa regla de competencia
determina que solo resulte de aplicación cuando el consumidor es personalmente
demandante o demandado en el procedimiento, de modo que el primer inciso del artículo 18.1 del
Reglamento 1215/2012 no se aplica cuando el consumidor pretende ejercer
derechos que le han sido cedidos por otro consumidor, incluso si está
domiciliado en el mismo Estado miembro.
Perspectivas de futuro
A partir del
próximo 25 de mayo el tratamiento de estas cuestiones con respecto a las
acciones civiles derivadas de la infracción de las normas sobre protección de
datos personales variará de manera significativa, como consecuencia de la
aplicación del Reglamento (UE) 2016/679, general de protección de datos (RGPD).
La novedad no deriva tanto de lo previsto en relación con las acciones
colectivas, ámbito en el que el RGPD se limita en su art. 80 a facilitar que
una entidad, organización o asociación sin ánimo de lucro pueda representar a
los interesados, sin prever nuevas normas de competencia judicial. Ahora bien,
como innovación del RGPD destaca la inclusión de una norma especial de competencia
judicial internacional en materia civil. Su art. 79.2 atribuye a los
interesados que consideren que sus derechos en virtud del RGPD han sido
vulnerados la posibilidad de demandar al responsable o al encargado del
tratamiento ante los tribunales de cualquier Estado en el que tengan un
establecimiento, y alternativamente prevé que puedan demandar ante los
tribunales de su propia residencia habitual. Desde la perspectiva del ejercicio
de acciones por parte de los interesados, el art. 79.2 del RGPD complementa los
fueros disponibles en virtud del Reglamento 1215/2012 y requiere que éstos se
interpreten de modo que no priven de efecto útil al artículo 79.2.
Ante las
carencias en materia de acciones colectivas del Reglamento 1215/2012, puede
presentar singular interés la interpretación respecto de esas situaciones de
las normas de competencia del art. 79.2 del RGPD, del que cabe derivar ciertas
ventajas en relación con el ejercicio de acciones colectivas ante los
tribunales del Estado miembro del domicilio de alguno –pero no todos- los demandantes.
Como primer criterio, el artículo 79.2 RGPD atribuye competencia a los
tribunales del Estado miembro en el que el responsable o encargado contra el
que se ejercita la acción «tenga un establecimiento». Aunque en muchas
situaciones el establecimiento coincidirá con el Estado en el que se localiza
el domicilio del demandado en el sentido del fuero general del art. 4.1 del Reglamento
1215/2012, se trata de dos categorías diferentes, susceptibles de conducir a
resultados diversos. El domicilio, a los efectos del art. 4.1 del Reglamento
1215/2012, viene determinado para las personas jurídicas de manera autónoma por
su art. 63. Por su parte, el art. 79.2 del RGPD no utiliza ese concepto de
domicilio al atribuir competencia a los tribunales de cualquier Estado miembro
en el que el responsable o encargado tenga un «establecimiento». Se trata de un
concepto amplio y flexible de establecimiento, que se extiende «a cualquier
actividad real y efectiva, aun mínima, ejercida mediante una instalación
estable», de modo que en relación con el litigio principal cabría considerar
que la demandada tiene un establecimiento en Austria.
El objetivo de
garantizar los derechos de los afectados que justifica el empleo del concepto
amplio y flexible de establecimiento del RGPD como fuero de competencia se
corresponde con la circunstancia de que puede servir para atribuir competencia
a tribunales de Estados miembros que no la tendrían con base en el art. 4 del Reglamento
1215/2012 o incluso otras normas de competencia de ese instrumento, lo que
podría ser de particular utilidad en relación con el ejercicio de acciones
colectivas por parte de interesados procedentes de diversos Estados. De hecho,
a tenor del art. 79.2 del RGPD cabe entender que cualquier establecimiento del
responsable o del encargado en un Estado miembro puede ser relevante para atribuir
competencia, pues no se exige, frente al texto del art. 3.1 del RGPD, que la
acción vaya referida a un tratamiento que tiene lugar en el contexto de ese
concreto establecimiento (aunque puede plantearse la conveniencia de apreciar
que resulta compatible con la exigencia de previsibilidad para el demandado).
Cabe también dejar constancia de que como criterio alternativo de competencia el art. 79 del RGPD prevé que las acciones frente al responsable o encargado podrán ser ejercitadas por el interesado ante los tribunales del Estado miembro en que tenga su propia residencia habitual. El objetivo de protección de los interesados se traduce en que la función de las reglas de competencia del artículo 79 RGPD sea poner a disposición de los interesados la posibilidad de ejercitar sus acciones ante los tribunales de los Estados miembros en los que el responsable o encargado tenga un establecimiento o en el que se encuentre la residencia habitual del propio perjudicado. Pese a la formulación imperativa del primer inciso del art. 79.2 («las acciones… deberán ejercitarse»), del contexto, contenido y función de la norma, así como de su redacción en otras lenguas se desprende que se trata de fueros adicionales que tiene a su disposición el interesado y que complementan en el seno de la Unión el régimen establecido en el Reglamento 1215/2012. El mismo criterio de solución se impone en aquellos casos en los que pueda no resultar de aplicación el Reglamento 1215/2012 sino las legislaciones internas de los Estados miembros –como en España, la LOPJ- en virtud de la remisión contenida en el art. 6.1 del Reglamento 1215/2012, pues en esas situaciones la legislación nacional debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de las reglas especiales de competencia del RGPD, cuyo alcance no se limita a los demandados domiciliados en un Estado miembro. En definitiva, desde la perspectiva del ejercicio de acciones por parte de los interesados, el art. 79.2 del RGPD complementa los fueros disponibles en virtud del Reglamento 1215/2012, y requiere que éstos se interpreten de modo que no priven de efecto útil al art. 79.2. (En relación con estas cuestiones me remito a mi análisis en el apartado 4 del artículo disponible aquí).
Cabe también dejar constancia de que como criterio alternativo de competencia el art. 79 del RGPD prevé que las acciones frente al responsable o encargado podrán ser ejercitadas por el interesado ante los tribunales del Estado miembro en que tenga su propia residencia habitual. El objetivo de protección de los interesados se traduce en que la función de las reglas de competencia del artículo 79 RGPD sea poner a disposición de los interesados la posibilidad de ejercitar sus acciones ante los tribunales de los Estados miembros en los que el responsable o encargado tenga un establecimiento o en el que se encuentre la residencia habitual del propio perjudicado. Pese a la formulación imperativa del primer inciso del art. 79.2 («las acciones… deberán ejercitarse»), del contexto, contenido y función de la norma, así como de su redacción en otras lenguas se desprende que se trata de fueros adicionales que tiene a su disposición el interesado y que complementan en el seno de la Unión el régimen establecido en el Reglamento 1215/2012. El mismo criterio de solución se impone en aquellos casos en los que pueda no resultar de aplicación el Reglamento 1215/2012 sino las legislaciones internas de los Estados miembros –como en España, la LOPJ- en virtud de la remisión contenida en el art. 6.1 del Reglamento 1215/2012, pues en esas situaciones la legislación nacional debe entenderse sin perjuicio de la aplicación de las reglas especiales de competencia del RGPD, cuyo alcance no se limita a los demandados domiciliados en un Estado miembro. En definitiva, desde la perspectiva del ejercicio de acciones por parte de los interesados, el art. 79.2 del RGPD complementa los fueros disponibles en virtud del Reglamento 1215/2012, y requiere que éstos se interpreten de modo que no priven de efecto útil al art. 79.2. (En relación con estas cuestiones me remito a mi análisis en el apartado 4 del artículo disponible aquí).
