El
pasado viernes se publicaron en el Diario Oficial las Directivas (UE) 2019/789
y 2019/790, cuyo plazo de transposición concluye el 7 de junio de 2021. La Directiva
(UE) 2019/790 es el instrumento esencial de reforma de la legislación de la
Unión sobre derechos de autor y derechos afines en el marco del mercado único
digital. Su elaboración ha tenido especial repercusión mediática en lo relativo
a las normas que regulan el uso de contenidos protegidos por parte de lo que la
Directiva denomina “prestadores de servicios para compartir contenidos en
línea”, es decir, básicamente las plataformas que hacen posible la difusión de
contenidos generados por los propios usuarios, cuestión finalmente objeto de sus
artículos 2.6 y, sobre todo, 17. Por su parte, la Directiva (UE) 2019/789 va
referida a las transmisiones en línea de organismos de radiodifusión, con el
objetivo básico de proporcionar un marco, en relación con el ejercicio de los
derechos de autor y derechos afines, que facilite el acceso transfronterizo en
línea a un mayor número de programas de radio y televisión. En esta entrada me
limitaré a hacer una breve reseña de las principales peculiaridades que en lo
relativo a la dimensión internacional presenta la Directiva (UE) 2019/790, si
bien dejaré precisamente al margen su artículo 17, por justificar una entrada
específica al igual que la Directiva (UE) 2019/789.
I. Introducción
Para poner de
relieve la importancia de la dimensión internacional a la que me refiero basta
tener en cuenta que ya el artículo 1.1 de la Directiva (UE) 2019/790 hace
referencia a que su normativa tiene “especialmente en cuenta los usos digitales
y transfronterizos de los contenidos digitales”. Con respecto a los usos
transfronterizo es relevante que la adopción de directivas sobre derechos de
autor y derechos afines en el seno de la Unión se traduce, como es bien
conocido, en la aproximación de las legislaciones nacionales, pero no contempla
la creación de títulos unitarios para el conjunto de la Unión. Aunque la
Comisión en el marco de las iniciativas relativas al mercado único digital se
ha referido a la eventual creación con base en el artículo 118 TFEU de títulos
unitarios como objetivo de futuro, se trata de una mera expectativa que
contrasta con la realidad de que en el seno de la Unión coexisten 28 sistemas
de tutela mediante derechos de exclusiva de alcance nacional, lo que,
obviamente, plantea dificultades específicas con respecto a la utilización
transfronteriza de las obras en el seno de la Unión. Además, la nueva normativa plantea relevantes cuestiones con respecto a situaciones transfronterizas que desbordan el ámbito de la Unión.
II. Localización de las actividades en el país de origen como
alternativa a la fragmentación de los derechos de autor en la Unión Europea
Un
primer conjunto de normas de la Directiva (UE) 2019/790 establece excepciones y
limitaciones a derechos de autor y derechos afines respecto de ciertos usos de
obras y otras prestaciones en relación con la “minería de textos y datos” (definida
en su artículo 2.2 como “toda técnica analítica automatizada destinada a
analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que
incluye, sin carácter exhaustivo, pautas, tendencias o correlaciones”), las
actividades pedagógicas y la conservación del patrimonio cultural. Se trata de los
artículos 3 a 7 de la Directiva, orientados a mejorar la deficiente
armonización de las excepciones y limitaciones a los derechos de autor y
derechos afines, uno de los ámbitos en los que las carencias del régimen de la
Unión, en especial en relación con el artículo 5 de la Directiva (CE) 2001/29,
resultaban más notables.
En
lo relativo a las excepciones y limitaciones, la dimensión transfronteriza es
objeto de especial atención en la Directiva (UE) 2019/790 con respecto a la
utilización de obras y otras prestaciones en actividades pedagógicas. Se trata
de una materia en la que la nueva Directiva introduce, en particular, una
excepción o limitación para proporcionar seguridad jurídica a los centros de
enseñanza cuando utilicen obras u otras prestaciones en actividades pedagógicas
digitales. La excepción o limitación tiene carácter obligatorio y va referida,
conforme a su artículo 5.1, al uso digital de obras y otras prestaciones
únicamente a efectos de ilustración con fines educativos, en la medida en que
ello esté justificado por la finalidad no comercial perseguida y cuando dicho
uso cumpla dos condiciones: a) tenga lugar bajo la responsabilidad de un centro
de enseñanza, en sus locales o en otros lugares, o a través de un entorno
electrónico seguro al que solo puedan acceder los estudiantes y su personal
docente, y b) vaya acompañado de la indicación de la fuente, con inclusión del
nombre del autor, salvo que ello resulte imposible. Pese al carácter obligatorio
de la excepción, subsistirán diferencias en las legislaciones de los Estados miembros,
en particular en la medida en que el artículo 5.2 de la Directiva (UE) 2019/790
permite que en determinadas circunstancias los Estados pueden prever que la
excepción no se aplique con respecto a determinados usos o tipos de obras u
otras prestaciones, en particular cuando estén fácilmente disponibles en el
mercado acuerdos de licencia adecuados que autoricen esos actos y adaptados a
las necesidades de los centros de enseñanza. Además, los Estados tienen
libertad para especificar de manera equilibrada la proporción de una obra u
otra prestación que puede utilizarse únicamente a efectos de ilustración con
fines educativos (considerando 21). En definitiva, la armonización no evita que
subsistan diferencias en el alcance de esta excepción o limitación según las
legislaciones nacionales.
En
ese contexto, la disposición clave para facilitar el desarrollo de las
actividades educativas digitales transfronterizas en el seno de la Unión en
relación con esta excepción o limitación aparece recogida en el apartado 3 del
artículo 5, que establece: “Se
considerará que el uso de obras y otras prestaciones únicamente a efectos de
ilustración con fines educativos a través de entornos electrónicos seguros que
se haga en cumplimiento de las disposiciones de Derecho nacional adoptadas en
virtud del presente artículo, únicamente tiene lugar en el Estado miembro en
que está establecido el centro de enseñanza.”
Como
es conocido, el criterio lex loci
protectionis, vinculado al carácter territorial de los derechos de autor,
se traduce en que la ley aplicable a la tutela/infracción de derechos de autor
y derechos afines sea la del país para el que se reclama la protección
(artículo 8 Reglamento Roma II), sin que con respecto a las actividades de los
prestadores de servicios de la sociedad de la información pueda operar en este
ámbito el criterio de origen de la Directiva (CE) 2000/31 sobre el comercio
electrónico, habida cuenta de que conforme a su ánexo no se es aplicable en el
ámbito de los derechos de autor y derechos afines. En el caso de la utilización
en línea de obras o prestaciones protegidas, al aplicar el criterio lex loci protectionis tiende a
localizarse el uso de la obra o prestación en cada Estado desde el que los
usuarios acceden a la obra o prestación protegida. En la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia resulta especialmente significativa su sentencia de 18
Octubre de 2012, Football Dataco and
others, C-173/11, EU:C:2012:642, en el sentido de que los actos de
utilización en línea de obras y otras prestación se consideran localizados en
el Estado miembro donde se encuentra quien recibe o accede a la información, en
particular cuando existan indicios de la intención de quien pone la información
a disposición de dirigirse a los miembros del público establecidos en este
Estado miembro. En consecuencia, el criterio lex loci protectionis conduciría a la aplicación distributiva de
las legislaciones de varios Estados miembros, en la medida en que se trate de
una actividad educativa transfronteriza cuyos estudiantes se encuentren en
diversos Estados miembros.
Para evitar la
aplicación de ese cúmulo de leyes, y la carga que su cumplimiento plantea para
los centros de enseñanza en lo que tiene que ver con las posibles diferencias
respecto de la licitud del empleo de las obras y prestaciones con fines
educativos a través de entornos electrónicos seguros, así como su interacción
con la obtención de licencias que autorizan usos de ese tipo, el artículo 5.3
establece la ficción de que el uso a efectos de ilustración con fines
educativos a través de entornos electrónicos seguros se considera que
únicamente tiene lugar en el Estado miembro de establecimiento del centro de
enseñanza. La transposición de esta norma en las legislaciones nacionales de
los Estados miembros implica que en la medida en que cada una de esas
legislaciones sea aplicable en virtud del criterio lex loci protectionis, la previsión de que el acto se localiza
únicamente en el Estado miembro de establecimiento del centro de enseñanza supone
que basta para su uso lícito en los demás Estados miembros con que el uso de
las obras o prestaciones satisfaga los requisitos para su utilización lícita en
ese concreto Estado miembro. Obviamente, el criterio de origen opera únicamente
en relación con el uso de las obras y prestaciones en Estados miembros, de modo
que no es aplicable con respecto a los usos de las obras en terceros Estados,
por ejemplo en aquellas situaciones en las que el centro de enseñanza dirija
también su actividad educativa a terceros Estados.
Las consideraciones
anteriores resultan aplicables mutatis
mutandis con respecto al segundo supuesto de empleo de esta técnica
basada en el criterio de origen que establece la Directiva (UE) 2019/790. En
concreto, la localización ficticia del uso de ciertas obras y prestaciones en
el Estado miembro de origen, aparece prevista también en su artículo 9.2 en
relación con la excepción o limitación que su artículo 8.2 impone para
facilitar la puesta a disposición de las instituciones responsables del
patrimonio cultural, con fines no comerciales, de obras u otras prestaciones
fuera del circuito comercial que se encuentren en su colección permanente. En
concreto, en virtud del artículo 9.2, los usos de obras y otras prestaciones al
amparo de esa excepción o limitación, se considera que se producen solamente en
el Estado miembro en el que está establecida la institución responsable del
patrimonio cultural de que se trate.
III. Contratación internacional en el ámbito de los derechos de autor y
derechos afines
Desde la
perspectiva internacional, entre las normas de la Directiva (UE) 2019/790 relativas
a limitaciones o excepciones también
resulta de interés la previsión en su artículo 7 en el sentido de que: “(será) inaplicable
toda disposición contractual contraria a las excepciones establecidas en los
artículos 3, 5 y 6”, relativos a la minería de textos y datos con fines de
investigación científica, uso a efectos de ilustración con fines educativos y
conservación del patrimonio cultural. El fundamento de esta norma determina que
deba proyectarse respecto de toda disposición contractual relativa (entre
otros) a derechos de autor de los Estados miembros, incluso cuando la
disposición en cuestión forme parte de un contrato internacional cuya ley
aplicable sea la de un tercer Estado. A esta solución conduce la
caracterización de las normas reguladoras de los límites y excepciones como
relativas al contenido y alcance de estos derechos y, por lo tanto, regidas por
la lex loci protectionis, de modo que
quedan al margen del ámbito de la lex
contractus. El mismo resultado se alcanzaría de considerar que el artículo
7 responde a que las normas de los artículos 3, 5 y 6 establecen normas
internacionalmente imperativas –en el sentido del art. 9.1 del Reglamento Roma
I- aplicables a los contratos internacionales, cualquiera que sea la ley del
contrato- en la medida en que tengan por objeto la explotación de derechos
exclusivos de los Estados miembros.
En materia
contractual, especial relevancia práctica tienen las normas de la Directiva
(UE) 2019/790 dedicadas a la remuneración equitativa de los autores y artistas
intérpretes o ejecutantes en los contratos de explotación, contenidas en sus
artículo 18 a 23. Con respecto a su eventual repercusión sobre contratos
internacionales de explotación, debe destacarse lo dispuesto en el artículo
23.1, según el cual: “Los Estados miembros velarán por que ninguna disposición
contractual que impida el cumplimiento de los artículos 19, 20 y 21 sea de
aplicación a los autores y artistas intérpretes o ejecutantes”. El artículo 19
lleva por título “obligación de transparencia”. Establece a favor de los autores
y los artistas intérpretes o ejecutantes ciertas obligaciones de información respecto
de la explotación de sus obras e interpretaciones o ejecuciones a cargo de las
partes a las que hayan concedido licencias o cedido sus derechos. Por su parte,
el artículo 20 establece un mecanismo de adaptación de contratos, que faculta a
los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes a reclamar en determinadas
circunstancias una remuneración adicional, a la parte con la que hayan
celebrado un contrato para la explotación de sus derechos. El artículo 21 exige
la puesta a disposición de un procedimiento alternativo de resolución de
carácter voluntario en relación con los litigios relativos a la aplicación de
los artículos 19 y 20.
Cabe reseñar
que con carácter previo a estas disposiciones, el artículo 18 establece el
principio de remuneración adecuada y proporcionada, que impone a los Estados
miembros garantizar el derecho de los autores y los artistas intérpretes o
ejecutantes a recibir una remuneración adecuada y proporcionada concedan
licencias o cedan sus derechos exclusivos para la explotación de sus obras u
otras prestaciones. El artículo 18.2 precisa que al transponer ese principio
los Estados miembros ‘tendrán en cuenta el principio de libertad contractual y
el justo equilibrio entre derechos e intereses’. Es claro que el artículo 23.1
establece un límite a esa libertad contractual. El objetivo de protección de
los autores y los artistas intérpretes o ejecutantes y su trascendencia en relación
con el modelo de explotación de estos derechos exclusivos podrían servir para
sostener una interpretación según la cual el artículo 23.1 y su prohibición de
que cualquier disposición contractual que impida el cumplimiento de los artículos
19, 20 y 21 resulte de aplicación a los autores y artistas intérpretes o
ejecutantes, debe operar también en el caso de los contratos internacionales de
explotación, incluso aunque se hallen regidos por la ley de un tercer Estado,
en la medida en que tengan por objeto la licencia o cesión de derechos de
exclusiva de los Estados miembros.
A ese
resultado conduciría la caracterización de estas normas sobre ‘remuneración
equitativa’ como relativas al modelo de transmisión de estos derechos de
exclusiva y, por lo tanto, aplicables a título de lex loci protectionis, en la medida en que los derechos objeto de
transmisión vayan referidos a un Estado miembro. El mismo resultado se
alcanzaría al considerar que del artículo 23.1 de la Directiva (UE) 2019/790 se
desprende que sus artículos 19, 20 y 21 establecen normas internacionalmente
imperativas –en el sentido del art. 9.1 del Reglamento Roma I- aplicables a los
contratos internacionales, cualquiera que sea la ley del contrato- en la medida
en que tengan por objeto la explotación de derechos exclusivos de los Estados
miembros. Si bien esas normas establecen disposiciones tendentes a garantizar
la protección los autores y artistas intérpretes o ejecutantes, determinante de
su alcance imperativo es que van referidos a la explotación de los derechos de
exclusiva de los Estados miembros objeto de la Directiva.
Con respecto a estas normas en el considerando 81 de la Directiva se afirma expresamente su
carácter imperativo no solo en los contratos en los que sean parte los autores,
artistas intérpretes o ejecutantes sino también en los contratos que quienes
han contratado con los anteriores celebren con terceros. Ahora bien, a
continuación ese considerando 81 señala como consecuencia de lo anterior que
debe aplicarse el artículo 3.4 del Reglamento Roma I, recordando que en virtud
de esa norma, “cuando todos los demás elementos pertinentes para la situación
en el momento de la elección del Derecho aplicable se encuentren en uno o
varios Estados miembros, la elección por las partes de un Derecho aplicable que
no sea el de un Estado miembro se entiende sin perjuicio de la aplicación de
las disposiciones relativas a la transparencia, los mecanismos de adaptación de
los contratos y los procedimientos alternativos de resolución de litigios
establecidas en la presente Directiva, tal como se apliquen en el Estado
miembro del foro”. Esta remisión al artículo 3.4 del Reglamento Roma I puede
ser fuente de incertidumbre. Esa norma va referida a “las disposiciones del
Derecho comunitario… que no puedan excluirse mediante acuerdo” y, como es
conocido y aclara expresamente el considerando 37 del Reglamento Roma I, el
concepto de normas internacionalmente imperativas o leyes de policía, en el
sentido del artículo 9.1 del Reglamento Roma I, es distinto al de “disposiciones
que no pueden excluirse mediante acuerdo”, lo que require que se interpretarse de
manera más restrictiva. En conclusión la referencia al 3.4 en el considerando
81 de la nueva Directiva puede servir para sostener que esa disposiciones son
imperativas pero no leyes de policía. De ser así, en los contratos
internacionales con conexiones con terceros Estados, por ejemplo, porque el
licenciatario o cesionario sea de un tercer Estado, la elección de la ley de un
tercer Estado permitiría eludir la aplicación de esas normas. En todo caso, en
línea con lo apuntado antes hay también motivos, para, a pesar del considerando
81, defender que los artículos 19, 20 y 21 establecen disposiciones que
deben ser aplicables a todos los contratos internacionales en la medida en que
tengan por objeto la explotación de derechos de exclusiva de Estados miembros,
que son los armonizados por la Directiva.
IV. Digitalización y difusión de obras y otras prestaciones fuera del
circuito comercial
La nueva
Directiva establece en su artículo 8 ciertos mecanismos de concesión de
licencias y una excepción o limitación con respecto al uso de obras y otras
prestaciones fuera del circuito comercial por parte de las instituciones
responsables del patrimonio cultural. El ámbito internacional de aplicación de
estas normas presenta la peculiaridad de que, como aclara el considerando 39 de
la Directiva, se considera que las mismas, por motivos de cortesía internacional,
no son aplicables a conjuntos de obras u otras prestaciones cuando se disponga
de pruebas que permitan suponer que consisten principalmente en “obras u otras
prestaciones de terceros países”, a menos que la entidad de gestión colectiva que
intervenga represente suficientemente a ese tercer país, típicamente mediante
un acuerdo de representación.
El criterio
adoptado a este respecto es próximo al seguido previamente en la Directiva
2012/28/UE, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las
obras huérfanas. Como recoge su considerando 12, esta Directiva, por similares
motivos de cortesía internacional, se aplica “solo a obras y fonogramas cuya
primera publicación se efectúe en el territorio de un Estado miembro o, a falta
de publicación, cuya primera radiodifusión se lleve a cabo en el territorio de
un Estado miembro o, a falta de publicación o radiodifusión, cuya puesta a
disposición del público por los beneficiarios de la presente Directiva se
realice con el consentimiento de los titulares de derechos”.
V. Beneficiarios de los nuevos derechos
relativos al uso en línea de publicaciones de prensa
Es conocido
que otro aspecto polémico de la reforma ha sido la introducción de derechos
afines a los derechos de autor para la reproducción y puesta a disposición del
público de publicaciones de prensa en el artículo 15 de la Directiva (UE)
2019/790. En el plano internacional, debe reseñarse que, como expresamente
contempla el artículo 15, los beneficiarios de este nuevo derecho son
únicamente “las editoriales establecidas en un Estado miembro y que tengan su
sede oficial, administración central o centro principal de actividades en la
Unión” (considerando 50).
Esta
limitación de los beneficiarios se vincula con la circunstancia de que se trata
de un derecho no previsto en los convenios internacionales en el ámbito de la propiedad
intelectual, de modo que no son aplicables las disposiciones de esos convenios
acerca de los beneficiarios de la protección. A este respecto, cabe recordar
que ya el artículo 11 de la Directiva 96/9/CE sobre la protección jurídica de
las bases de datos –que tiene su reflejo en el art. 167 de la Ley de Propiedad
Intelectual- restringe los beneficiarios del derecho sui generis sobre bases de
datos a los fabricantes o derechohabientes que sean nacionales de un Estado
miembro o tengan su residencia habitual en el territorio de la Unión, así como
a las empresas constituidas con arreglo a la legislación de un Estado miembro y
que tengan su sede oficial, administración central o centro principal de
actividades en la Unión.
