En
gran medida la Directiva (UE) 2019/770,
de 20 de mayo, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro
de contenidos y servicios digitales, está destinada a hacer frente a las
dificultades que para el comercio electrónico (intracomunitario) derivan del
artículo 6 del Reglamento Roma I (593/2008), en relación con la fragmentación
existente entre los Estados miembros en materia de normas imperativas sobre
contratos de consumo. Lo mismo cabe decir de la Directiva (UE) 2019/771, de 20 de mayo, relativa a determinados
aspectos de los contratos de compraventa de bienes y que deroga la Directiva
1999/44/CE. Es conocido que el régimen de Derecho aplicable previsto en el
artículo 6 RRI determina que, para los contratos de consumo comprendidos en su
ámbito de aplicación, cuando la empresa dirige su actividad a varios Estados
miembros deba respetar las normas imperativas de protección de los consumidores
de cada uno de esos Estados. En virtud de lo dispuesto en el mencionado
artículo 6 RRI, aunque el comerciante pueda prever la elección de la ley de un
único país como aplicable a todos sus contratos, esa elección no podrá
acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen
aquellas disposiciones del país de su residencia habitual que no puedan
excluirse mediante acuerdo. El considerando 4 de la Directiva (UE) 2019/770 y
el considerando 7 de la Directiva (UE) 2019/771 hacen referencia a los costes
que ello implica para las empresas que ofrecen contenidos y servicios digitales
o comercializan productos en varios Estados miembros, en la medida en que
requiere que tengan en cuenta una pluralidad de legislaciones nacionales.
Para hacer
frente a esa situación, las dos nuevas Directivas no modifican los instrumentos
de Derecho internacional privado, cuya aplicación salvaguardan, con referencia
expresa a que las disposiciones de la Directiva no deben aplicarse en
perjuicio, en particular, del Reglamento 1215/2012 (Bruselas I bis) y del RRI (considerandos
6 de la Directiva (UE) 2019/770 y 65 de la Directiva (UE) 2019/771). Con el
propósito de reforzar la seguridad jurídica y la previsibilidad del marco
contractual, tanto para los consumidores como para las empresas, las Directivas
armonizan de manera plena mediante normas imperativas ciertos aspectos de la
protección de los consumidores en relación con el suministro de contenidos o
servicios digitales, en particular, lo relativo a la obligación de suministro, determinados
requisitos de los contratos de compraventa con consumidores, la conformidad de
los contenidos o servicios digitales, la conformidad de los productos, la
responsabilidad del empresario, las medidas correctoras en caso de
incumplimiento o falta de conformidad, el régimen del derecho de resolución del
contrato, la modificación de los contenidos o servicios digitales, las
garantías comerciales así como el derecho de repetición del empresario frente a
terceros.
Por
lo tanto, para reducir de manera significativa la fragmentación actual entre
las legislaciones de los Estados miembros los nuevos instrumentos llevan a cabo
una armonización plena de las legislaciones nacionales en las materias que
regulan, de modo que expresamente excluyen que los Estados miembros mantengan o
introduzcan disposiciones más o menos estrictas que las previstas en la
Directiva correspondiente (art. 4 de ambos instrumentos). Además, como consecuencia
del carácter imperativo de sus normas, la nuevas Directivas expresamente prevén
que no será vinculante para el consumidor ninguna cláusula contractual que, en su
perjuicio, excluya la aplicación de las medidas nacionales de transposición de
la Directiva correspondiente. Por el contrario, la Directiva no excluye que los
empresarios ofrezcan a los consumidores condiciones contractuales que
garanticen mayor protección que la otorgada por la Directiva (arts. 22 de la
Directiva (UE) 2019/770 y 21 de la Directiva (UE) 2019/771).
En
la medida en que no afectan al RRI, las Directivas no impide que las partes en
los contratos internacionales de consumo, incluso los comprendidos en el
artículo 6 RRI, puedan elegir la ley aplicable. Al redactar la cláusula de
elección será preciso tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia en el sentido de que una cláusula de elección de ley aplicable puede
resultar abusiva en la medida en que se limite, por ejemplo, a la mera
designación de la ley del establecimiento del vendedor como aplicable, si en el
caso concreto se trata esa formulación que no cumple la exigencia de una
redacción clara y comprensible conforme al artículo 5 de la Directiva 93/13. En
concreto, la cláusula será abusiva en la medida en que induzca a error al
consumidor dándole la impresión de que únicamente se aplica al contrato la ley
del citado Estado designado (incluso si es un Estado miembro), sin informarle
de que le ampara también, en virtud del artículo 6.2 del Reglamento Roma I, la
protección que le garantizan las disposiciones imperativas del Derecho del país
de la residencia habitual del consumidor (apdos. 68 y 69 de la STJUE de 28 de
julio de 216, C‑191/15, Verein
für Konsumenteninformation).
En todo caso,
cuando la ley elegida sea la de un Estado miembro, la consecuencia principal de
estas Directivas en relación con los consumidores residentes en la UE es que,
habida cuenta de la armonización plena que lleva a cabo, normalmente en las
materias que regula no será preciso analizar si la ley elegida acarrea, para el consumidor, la pérdida de la
protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de protección de
los consumidores del país de su residencia habitual. No obstante, en materias
que no son objeto de las Directivas esa salvaguarde seguirá resultando necesaria.
De cara al futuro, en el ámbito intracomunitario en aras de una mayor
previsibilidad y seguridad jurídica, una generalización del alcance de la
armonización de máximos en el sector de la contratación de consumo podría llevar
a facilitar una revisión legislativa en el sentido de que cuando las apartes
eligen como ley aplicable la de un Estado miembro, dicha ley se aplique sin la
restricción prevista en el artículo 6.2, es decir, sin tener que contrastar si
existen normas imperativas más protectoras en el país de la residencia habitual
del consumidor.
Cuando
la ley elegida sea la de un Estado tercero, en línea con el carácter universal
del Reglamento Roma I, en principio la adopción de estas Directivas no afecta a
la exigencia de verificar que la elección de esa ley no acarrea, para el
consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen las disposiciones
imperativas en materia de contratos de consumo del país de su residencia
habitual (incluidas, en su caso, las de transposición de la Directiva
correspondiente), de lo que deberá informarse al consumidor en la cláusula, de
acuerdo con lo ya señalado. Habida cuenta de que la Directiva no excluye que
los empresarios ofrezcan a los consumidores condiciones contractuales que
garanticen mayor protección que la otorgada por la Directiva, nada impide que
tal resultado sea consecuencia de la elección de la ley de un país tercero (por
ejemplo, la de residencia habitual del proveedor del servicio) que establezca
una protección más elevada.
Al
regular el carácter imperativo de sus normas, las nuevas Directivas no
introducen precisiones adicionales sobre el particular, como las contenidas en
otras anteriores en materia de contratos de consumo como la Directiva 93/13/CEE
(art. 6.2) o la ahora derogada Directiva Directiva 1999/44/CE (art. 7). En
principio, las normas de transposición de la Directiva resultarán de aplicación
en la medida en que la ley del Estado miembro en cuestión sea aplicable conforme a lo dispuesto en el
artículo 6 RRI, bien por ser la ley de ese Estado miembro la aplicable a falta
de elección (6.1), la ley elegida por las partes o la que deba prevalecer sobre
la elegida en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.2. En consecuencia, para
garantizar la imperativa aplicación de sus disposiciones cabe entender que no
son en principio precisas normas de Derecho internacional privado específicas,
del tipo de las contenidas en el artículo 67 del TRLGDCU (del que el párrafo
segundo del apartado 3 cabe recordar que resulta muy desafortunado).
En un marco de
armonización plena, la posición de los consumidores “activos” intracomunitarios
–que en principio quedarían al margen de la protección del art. 6 RRI- no se ve
menoscabada por la elección de la ley de un Estado miembro distinto al de su
residencia habitual. En el supuesto de que la ley elegida sea la de un Estado
tercero, en el caso de los consumidores “activos” intracomunitarios podría ser
determinante lo dispuesto en el artículo 3.4 RRI junto con las previsiones de
las respectivas directivas acerca de su carácter imperativo para salvaguardar
la aplicación de las normas de transposición del Estado miembro del foro. En el
supuesto de consumidores “activos” en mercados extracomunitarios, el artículo
6.1.b) RRI puede llevar a que, en la medida en que el empresario no dirija su
actividad comercial a la UE, resulte eficaz la elección de la ley de un Estado
tercero sin que opere como límite el artículo 6.2 RRI, lo que puede menoscabar
el criterio apuntado en el considerando 8 de la Directiva (UE) 2019/770 en el
sentido de que pretende garantizar que los consumidores tiene derechos
imperativos claros “cuando reciban o accedan a contenidos o servicios digitales
desde cualquier lugar de la Unión”. Como es conocido, el régimen de protección
del RBIbis y del RRI se basa en el criterio de que el empresario que
contrata con consumidores en la UE dirija
sus actividades comerciales a la UE, lo que no es equiparable, de acuerdo con
la jurisprudencia del TJUE, a la mera accesibilidad por los consumidores desde
la UE.
Por último, en
relación con el derecho de repetición del empresario frente a otras personas responsables
en la cadena de transacciones anteriores, los artículos 20 de la Directiva (UE)
2019/770 y 18 de la Directiva (UE) 2019/771 se remiten al “Derecho nacional”
para la determinación de quién es responsable y las acciones disponibles. Al no
afectar las Directivas a la aplicación de las normas de Derecho internacional
privado, ni incorporar normas adicionales en la materia, la determinación del
Derecho nacional en cada caso aplicable habrá de hacerse de conformidad con las
reglas de conflicto relativas a la relación entre el empresario y el tercero en
cuestión.
