Complemento
esencial de la armonización en el ámbito de la UE en materia de servicios de
comunicación audiovisual –tanto emisiones televisivas como servicios de
comunicación audiovisual a petición sobre la base de un catálogo de programas-
es el establecimiento del llamado principio del país de origen. En virtud de
este criterio, el artículo 3 de la Directiva 2010/13/UE impone a los Estados
miembros la obligación de garantizar la libertad de recepción y no obstaculizar
las retransmisiones en su territorio de los servicios de comunicación
audiovisual procedentes de otros Estados miembros por motivos inherentes a los
ámbitos coordinados por dicha Directiva. Únicamente cumpliendo las exigentes
condiciones impuestas en su apartado 2, los Estados miembros pueden establecer
excepciones al respecto. La sentencia
del pasado jueves del Tribunal de Justicia en el asunto Baltic Media Alliance, C-622/17, EU:C:2019:566, constituye una singular
aportación en relación con el alcance de ese criterio y sus límites con
respecto a la adopción por Estados miembros de medidas restrictivas basadas en
criterios de orden público. Aunque algunas de las disposiciones de la Directiva
2010/13/UE objeto de interpretación han sido modificadas por la Directiva
2018/1808, la sentencia resulta también relevante en relación con esta última.
El litigio principal en el asunto Baltic
Media Alliance se desarrolla en un contexto tan sensible como es el de la
emisión en los países bálticos de programas rusos con informaciones consideradas
falsas.
Precisamente,
en el marco de ese contexto no es de extrañar que la primera cuestión que
aborde el Tribunal es si el criterio de origen de la Directiva resulta realmente
aplicable, en la medida en que, como es bien conocido, únicamente se benefician
de él los servicios de comunicación audiovisual procedentes de otros Estados
miembros. En el caso controvertido, si bien se trataba de programas producidos
en un Estado tercero, como Rusia, su difusión la llevaba a cabo una sociedad
registrada en el Reino Unido con licencia de las autoridades británicas. Si
dicha entidad puede ser considerada un “prestador de servicios de comunicación”
establecido en el Reino Unido con respecto a los programas de la cadena rusa
controvertidos, se beneficiará del criterio de origen, estando sometida al
control de las autoridades del Reino Unido. Si bien, el Tribunal de Justicia
concluye que el origen de los programas (en concreto el que procedan de un
tercer Estado) no es un elemento relevante a esos, los apartados 38 a 51 de la
sentencia ponen de relieve que la determinación de si una sociedad registrado
en un Estado miembro se beneficia de la consideración de “prestador de
servicios de comunicación” establecido en dicho Estado puede requerir un
complejo análisis. En el caso concreto, la importancia de esta cuestión se
vincula con que puede ser determinante para que los tribunales lituanos
aprecian que en la medida en que la mayor parte del contenido del canal
controvertido sea una mera retransmisión de un canal ruso podría ser relevante
para apreciar que la sociedad registrada en el Reino Unido no es a los efectos
de la Directiva un “prestador de servicios de comunicación” establecido en este
Estado miembro.
La necesidad
de ese análisis casuístico se vincula con la circunstancia de que resulta una
exigencia ineludible que la sociedad en cuestión ostente la responsabilidad
editorial sobre la elección del contenido audiovisual (en este caso, de la
cadena de televisión retransmitida), de modo que sea ella quien seleccione y
organice cronológicamente los programas de la cadena, sin que a esos efectos
resulte decisivo que la sociedad en cuestión haya obtenido licencia en un
Estado miembro. Además, para estar incluido en el ámbito de la Directiva 2010/13/UE
y beneficiarse del criterio de origen es preciso que el prestador se considere
establecido en un Estado miembro en los términos de la Directiva, lo que exige
que tenga su sede central en el Estado miembro en cuestión y que además se
tomen en él las decisiones editoriales sobre el servicio de comunicación
audiovisual, de acuerdo con el artículo 2.3.a) de la Directiva. Por ello,
resultan de particular interés los apartados 49 a 51 de la sentencia, en
relación con la determinación del lugar de toma de las decisiones editoriales a
estos efectos. No obstante, el Tribunal de Justicia básicamente se limita a
poner de relieve que criterios relevantes para determinar si un prestador está
establecido en un Estado miembro son su domicilio social, el lugar de toma de
las decisiones editoriales respecto de sus servicios de comunicación
audiovisual, así como el lugar en el que trabaja el personal que realiza las
actividades de esos servicios.
En todo caso, si
el resultado de proyectar al caso concreto el análisis anterior es que la
sociedad registrada en un Estado miembro no reúne los requisitos para ser
considerada a esos efectos un “prestador de servicios de comunicación” establecida
en un Estado miembro, la consecuencia es que no se beneficia del criterio de
origen, de modo que los Estados miembros no están obligados a garantizar la
libertad de recepción y no obstaculizar las retransmisiones de ese canal en su
territorio, por lo que sus posibilidades de control del canal en cuestión no
quedan limitadas por lo previsto en la Directiva 2010/13/UE y, en particular,
por su artículo 3.2. Esta misma conclusión se impone con respecto a las demás
personas que prestan servicios de difusión a través de Internet de cadenas o
emisiones de televisión y no tienen la condición de “prestador de servicios de
comunicación” a los efectos de la Directiva (apdo. 59 de la sentencia). Por
ello, el Tribunal advierte que en principio el resto de su análisis solo será
relevante para el litigio principal si en el caso concreto los tribunales
lituanos concluyen que la sociedad registrada en el Reino Unido sí es “prestador
de servicios de comunicación” establecido en ese Estado miembro a los efectos
de la Directiva.
Ciertamente,
solo con respecto a prestadores establecidos en un Estado miembro que se
benefician del criterio de origen resulta relevante la cuestión de saber si las
rigurosas condiciones que impone el artículo 3.2 de la Directiva 2010/13/UE para
que otros Estados miembros distintos al de origen puedan establecer excepciones
se proyectan sobre cualquier tipo de restricción o únicamente son de aplicación
cuando se pretensa la suspensión completa de la recepción y retransmisión de
las emisiones televisivas en cuestión.
No obstante,
antes de reflejar cómo el Tribunal de Justicia responde a esa cuestión, resulta
de interés reseñar otro aspecto que también aborda la sentencia: el tratamiento
de emisiones por un prestador establecido en un Estado miembro pero dirigidas
exclusivamente al territorio de otro Estado miembro. De la sentencia se
desprende que el régimen específico previsto por la Directiva 2010/13/UE
prevalece en este ámbito sobre la jurisprudencia del TJ relativa al artículo 56
TJUE y el tratamiento de los operadores establecidos en un Estado miembro con
el propósito de dirigir sus servicios a otro, de modo que para la adopción de
medidas frente a ese tipo de prestadores establecidos en otro Estado miembro
debe estarse al gravoso y complejo mecanismo previsto en los apartados 2 a 5
del artículo 4 de la Directiva (apdo. 54 de la sentencia y apdos. 49 y 50 de
las conclusiones del AG en este asunto). Cabe poner de relieve que en el
diferente marco de la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico, su
considerando 57 destaca expresamente que la jurisprudencia del TJ “siempre ha
sostenido que un Estado miembro conserva el derecho de adoptar medidas contra
un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro, cuya actividad se
dirige principalmente o en su totalidad hacia el territorio del primer Estado
miembro, cuando dicho establecimiento se haya realizado con la intención de
evadir la legislación que se hubiera aplicado al prestador de servicios en caso
de que se hubiera establecido en el territorio del primer Estado miembro”.
Aunque la Directiva 2000/31 regula también las condiciones bajo las que los
Estados miembros pueden tomar medidas para restringir la libre prestación de
servicios de la sociedad de la información, básicamente en los apartados 4 y 5
de su artículo 3, no contempla, a diferencia del artículo 4 de la Directiva
2010/13/UE, específicamente las situaciones en las que un prestador ofrece un
servicio dirigido total o principalmente al territorio del Estado miembro que
adopta las medidas.
A la hora de
abordar el alcance 3.2 de la Directiva 2010/13/UE, la sentencia hace referencia
en primer lugar a los “ámbitos coordinados” por la misma, únicos sobre los que
se proyecta el criterio de origen. Es importante que –a diferencia precisamente
de la DCE- la Directiva 2010/13/UE tiene “ámbitos coordinados” mucho más
concretos, pues están limitados en principio a las materias objeto de
armonización por esta Directiva. Ahora bien, precisamente entre esas materias,
como resulta con claridad de su artículo 6, se incluyen las medidas tendentes a
garantizar que los servicios de comunicación audiovisual no contengan
incitaciones al odio por razón de raza, sexo, religión o nacionalidad, como,
según parece, sucedía con los programas origen del litigio principal. En este
contexto, resulta de singular interés la limitación del alcance de los “ámbitos
coordinados” que la sentencia pone de relieve, en el sentido de que los “ámbitos
coordinados” por la Directiva 2010/13 solo se refieren a la prestación de los
servicios de comunicación audiovisual propiamente dicha (apdo. 67 de la
sentencia).
El Tribunal
vincula esta idea con la circunstancia de que, a la luz de su jurisprudencia
previa, cabe mantener que no constituyen obstáculos comprendidos en el artículo
3.1 de la Directiva 2010/13 las normas
de un Estado miembro que no regulan específicamente la difusión y la
distribución de los programas (aunque incluyan reglas sobre las modalidades de
difusión o distribución de los servicios) y que, con carácter general,
persiguen un objetivo de orden público, sin impedir la retransmisión en su
territorio de las emisiones procedentes de otros Estados miembros. En concreto,
en relación con la normativa lituana relevante en el litigio principal, el
Tribunal destaca que medidas que, de forma general, persiguen un objetivo de
orden público (como es el caso de la legislación que lucha contra la difusión
activa de información que desacredita a un Estado y amenazaba su condición de Estado –apdo. 78
de la sentencia-) y que regulan las modalidades de distribución de una cadena
de televisión a los consumidores del Estado miembro de recepción no quedan
comprendidas en el artículo 3.1, al no establecer un control secundario de la
emisión de la cadena (adicional al del Estado miembro de origen) y no impedir
la retransmisión propiamente dicha de esa cadena.
En
consecuencia, la imposición de esas medidas respecto de prestadores
establecidos en otro Estado miembro, que se benefician del criterio de origen,
es compatible con el artículo 3.1 de la Directiva, sin necesidad de cumplir con
las gravosas condiciones previstas en su apartado 2. A estos efectos, el
Tribunal atribuye especial importancia a la distinción entre medidas que
únicamente condicionan cómo la difusión debe llevarse a cabo –por ejemplo que
imponen que un canal solo pueda difundirse mediante paquetes de pago- y las que
impiden la retransmisión propiamente dicha en el territorio del Estado miembro
de recepción de las emisiones televisivas de la cadena de televisión en
cuestión. En todo caso, cabe recordar que el complejo análisis inherente a la
aplicación del artículo 3 de la Directiva 2010/13 solo es relevante en la
medida en que el servicio de comunicación audiovisual proceda de un prestador
de servicios de comunicación audiovisual establecido en otro Estado miembro
conforme a la Directiva y sometido, por tanto, al control del Estado miembro de
origen. En caso contrario, con respecto a prestadores no establecidos en otro Estado miembro, el Estado miembro interesado podrá aplicar medidas restrictivas
al margen de lo previsto en la Directiva.
