En materia
de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, el Capítulo
II del RSD arranca con la reproducción en los artículos 4 a 6 y 8 de las normas
contenidas en los artículos 12 a 15 DCE, que se mantienen -eso sí, formando
ahora parte de un reglamento y no de una directiva- como las disposiciones
esenciales en este ámbito. El fundamento para la supresión de estas normas de
la DCE y su incorporación en el RSD se encuentra en superar las divergencias
nacionales en la transposición y aplicación de la Directiva, con el propósito
de reforzar la claridad y la coherencia en este ámbito (cdo. 16 RSA). El preámbulo
del RSD recoge el criterio ya consolidado de que el objeto de estas normas, que
presentan alcance horizontal y son aplicables con independencia del tipo de
responsabilidad (sin perjuicio del régimen específico instaurado en el ámbito
de la propiedad intelectual por el art. 17 de la Directiva 2019/790 incorporado
en el art. 73 del Real Decreto-ley 24/2021), es prever exenciones de
responsabilidad a favor de los intermediarios con respecto a los contenidos
ilícitos proporcionados por sus usuarios. No se trata, por lo tanto, de
disposiciones que establezcan un fundamento para exigir responsabilidad a tales
prestadores, lo que deberá determinarse conforme a la legislación aplicable
cuando no se beneficien de la exención de responsabilidad (cdo. 17 RSD). Las
normas mencionadas del RSD contienen las “exenciones condicionales” relativas a
mera transmisión (art. 4), memoria caché (art. 5), alojamiento de datos (art.
6), así como la prohibición de imponer a los intermediarios una obligación general
de monitorización o de búsqueda activa de hechos (art. 8). Las modificaciones
en el texto de esas normas son mínimas, salvo el significativo añadido en el
artículo 6.3 en relación con el reforzamiento en materia de protección de los
consumidores. En particular, se mantiene el importante criterio de que esas
exenciones de responsabilidad no afectan a la posibilidad de que un órgano
competente adopte requerimientos contra intermediarios que se beneficien de
ellas, en particular para exigirles que pongan fin a una infracción o que la
impidan, por ejemplo, procediendo a retirar determinados contenidos ilícitos de
sus servicios o bloqueando el acceso a los mismos por parte de sus usuarios
(cdo. 25 y arts. 4.3, 5.2 y 6.4 RSD).
Ahora bien, esas normas se han visto complementadas mediante la incorporación en el mencionado Capítulo II del RSD de normas no contenidas en la DCE, en relación con las medidas voluntarias frente a contenido ilícitos adoptadas por los intermediarios (art. 7), las ordenes de actuación contra contenidos ilícitos adoptadas frente a intermediarios (art. 8), así como las ordenes de proporcionar información específica sobre usuarios de sus servicios (art. 9). Una vez analizadas esas novedades (I a V, infra), valoraré la situación tras la adopción del RSD en lo relativo a dos aspectos especialmente controvertidos en materia de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos. En primer lugar, haré referencia la concreción de los beneficiarios de la exención, quienes, en tanto que intermediarios, han de limitarse a una “prestación neutra” del servicio (VI, infra). En segundo lugar, abordaré la interacción de la tradicional exención de responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento de datos, ahora contenida en el artículo 6 RSD, con los elementos más novedosos de este nuevo instrumento, en concreto el detallado conjunto de obligaciones de diligencia debida establecidas en su Capítulo III y el marco previsto para su aplicación en el Capítulo IV (VII, infra).
I. Conservación de las exenciones de
mera transmisión, copia caché y alojamiento de datos: novedades en materia de
alojamiento
De
las tres categorías previstas de exenciones de responsabilidad de los
prestadores de servicios de intermediación, la formulación de las relativas a
mera transmisión y copia caché -complementadas ahora por la inclusión por
separado de la definición de estos servicios en términos que no constituyen una
novedad (art. 3.g) i y ii RSD)- permanecen en lo sustancial inalteradas, tanto
en su texto como en las precisiones recogidas en los considerandos, como
ilustra la comparación del cdo. 21 y los arts. 4 y 5 del RSD con el cdo. 43 y los
arts. 12 y 13 de la DCE. Conforme al cdo. 20 RSD, ejemplos de servicios
intermediarios susceptibles de ser considerados de “mera transmisión” son “los
puntos de intercambio de internet, los puntos de acceso inalámbrico, las redes
privadas virtuales, los servicios de DNS y traductores DNS, los registros de
nombres de dominio de primer nivel, los registradores, las autoridades de
certificación que expiden certificados digitales, la transmisión de voz por
internet y otros servicios de comunicación interpersonal”. Ejemplos de
servicios intermediarios de “memoria caché” son “los proxies inversos o los
proxies de adaptación de contenidos” (cdo. 29).
Por el
contrario, la exención en materia de alojamiento de datos se ha visto
complementada con alguna regla adicional y con modificaciones en los
considerandos. Ahora bien, los componentes esenciales de la exención del
artículo 14 DCE se mantienen en el artículo 6 RSD. En concreto, permanece la
caracterización de este tipo de servicios de intermediación como “consistente
en almacenar información facilitada por un destinatario del servicio” (arts.
3.g) iii y 6.1 RSD), de modo que típicamente incluye servicios como “la
computación en nube, el alojamiento web, los servicios remunerados de
referenciación o los servicios que permiten compartir información y contenidos
en línea, incluido el almacenamiento y el intercambio de archivos” (cdo. 29).
Los términos “dato” e “información” deben entenderse en sentido amplio a los
efectos de la definición reseñada, como referidos a cualquier contenido
susceptible de ser difundido a través de Internet. “Destinatario del servicio”
es toda persona que utilice un servicio intermediario, por ejemplo, para buscar
información o para hacerla accesible, incluyendo, por ejemplo, el exponerse a
la información alojada en el intermediario (art. 3.b y p RSD).
También
mantiene el artículo 6.1 RSD el aspecto capital las condiciones de las que se
hace depender que el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable
de la información almacenada a petición del destinatario: bien que “no tenga
conocimiento efectivo de una actividad ilícita o de un contenido ilícito y, en
lo que se refiere a solicitudes de indemnización por daños y perjuicios, no sea
consciente de hechos o circunstancias que pongan de manifiesto la actividad ilícita
o el contenido ilícito” (letra a), o bien que “en cuanto tenga conocimiento o
sea consciente de ello,… actúe con prontitud para retirar el contenido ilícito
o bloquear el acceso a este” (letra b).
La
exención va referida a los prestadores de servicios de alojamiento en su
conjunto, de modo que si bien el RSD introduce diversas subcategorías novedosas
en comparación con la DCE, como “plataforma en línea”, “plataforma en línea que
permita a los consumidores celebrar contratos a distancia con comerciantes”, “motor
de búsqueda en línea”, estas subdivisiones son relevantes básicamente al
concretar el alcance de las obligaciones de diligencia debida establecidas en
el Capítulo III, pero no, en principio, al fijar los beneficiarios de la
exención de responsabilidad prevista en el artículo 6 RSD, sin perjuicio de lo
que se dirá a continuación acerca del añadido introducido en el artículo 6.3
RSD. El artículo 6.2 RSD, al igual que hacía el artículo 14 DCE, precisa que la
exención no se aplica cuando el destinatario del servicio actúa bajo la
autoridad o el control del prestador de servicios, circunstancia que se indica
ahora que puede darse, por ejemplo, cuando una plataforma que permite celebrar
contratos a distancia determina el precio de los productos o servicios
ofertados a través de ella (cdo. 23).
La novedad
de alcance que introduce el artículo 6 RSD frente al texto del artículo 14 DCE
es la inclusión de un nuevo apartado tercero, que establece una disposición
específica respecto de la responsabilidad en materia de protección de los
consumidores en relación con la actividad de las plataformas en línea que
permitan que los consumidores celebren contratos a distancia con comerciantes (categoría
de plataformas sobre la que se proyectan obligaciones de diligencia debida
específicas conforme los arts. 29 a 32 RSD). Según el artículo 6.3 RSD, una
plataforma de ese tipo no puede beneficiarse de la exención de responsabilidad
en esa materia cuando “presente el elemento de información concreto, o haga
posible de otro modo la transacción concreta de que se trate, de manera que
pueda inducir a un consumidor medio a creer que esa información, o el producto
o servicio que sea el objeto de la transacción, se proporcione por la propia
plataforma en línea o por un destinatario del servicio que actúe bajo su
autoridad o control”. Como meros ejemplos de situaciones en las que pueden
concurrir esas circunstancias se menciona el que la plataforma no muestre
claramente la identidad del comerciante o no revele la identidad o datos de
contacto de éste hasta después de la formalización del contrato entre el
comerciante y el consumidor, así como cuando la plataforma comercialice el
producto o servicio en su propio nombre en lugar de en nombre del comerciante
que lo suministra (cdo. 24).
Sin
perjuicio de que el criterio que establece el artículo 6.3 RSD resulta adecuado
e incluso cabe sostener que, a falta de una previsión específica sobe el
particular, también el artículo 14 DCE debía ser interpretado en ese sentido,
se trata de un añadido cuya inclusión en esos términos en una
norma horizontal como es la relativa a los servicios de alojamiento puede
resultar cuestionable. Ciertamente, el contenido de ese añadido en sí mismo no
parece cuestionable, pero sí puede serlo el que se configure como algo
específico en relación con la eventual responsabilidad derivada del Derecho del
consumo, pues cabe entender que un resultado similar en lo relativo a la no
aplicación de la exención de responsabilidad del prestador de servicio de
alojamiento concernido se debe imponer en ese tipo de situaciones cuando la
exigencia de responsabilidad deriva de ilícitos de otro tipo, como por ejemplo,
la eventual vulneración de derechos de marca resultante de la comercialización
de productos a través de la plataforma. Como ilustra la práctica ante el
Tribunal de Justicia, son bien conocidas las reclamaciones en relación con la
eventual vulneración de derechos de propiedad industrial por el intermediario
(veánse, por ejemplo, en relación con ciertas prácticas de Amazon, los asuntos Coty
Germany, C 567/18 y Louboutin, asuntos acumulados C‑148/21 y C‑184/21).
La no aplicación de la exención responsabilidad se configura como un presupuesto para que
eventualmente la plataforma pueda ser considerada responsable frente al titular
de derechos sobre la marca con base en las normas que resulten de aplicación.
En este contexto, la referencia específica a los ilícitos derivados de la
vulneración del “Derecho en materia de protección de los consumidores” en el
artículo 6.3 RSD, no debe ser obstáculo para alcanzar ese mismo resultado
respecto de otro tipo de ilícitos en circunstancias similares (y en las que,
por cierto, tampoco resultará extraño que los intereses de los consumidores
puedan verse afectados, como suceden en el ámbito de la competencia desleal o
de la protección de marcas).
II. Adopción por los intermediarios de
medidas voluntarias frente a contenido ilícitos
Como
aparente novedad frente a la DCE, el artículo 7 RSD contempla la inclusión de una
norma orientada a no disuadir la implantación por los prestadores de servicios
intermediarios de mecanismos voluntarios para detectar, identificar y retirar o
bloquear contenidos ilícitos que se encuentren en sus servicios, de modo que se
prevé que el empleo motu proprio de tales mecanismos no resulta por sí
solo un elemento que pueda determinar que el prestador quede privado de la
exención de responsabilidad. De hecho, cabe sostener que la implantación de ese
tipo de medidas debería resulta en muchas situaciones un presupuesto para
considerar que el intermediario ha actuado con el nivel de diligencia mínimo
que le es exigible para beneficiarse de la exención de responsabilidad.
En todo
caso, el criterio que establece ahora expresamente el artículo 7 RSD se
corresponde con la jurisprudencia del TJUE en relación con la DCE, que ya había
constatado que el hecho de que el operador de una plataforma aplique
voluntariamente medidas técnicas para detectar contenidos que puedan resultar
ilícitos no implica que, con ello, dicho operador desempeñe un papel activo que
le confiera el conocimiento o el control de tales contenidos lo que lleve a
excluirlo del régimen de exención de responsabilidad del artículo 14.1 DCE, que
se corresponde con el artículo 6.1 RSD (STJUE de 22 de junio de 2021, YouTube y
Cyando, C‑682/18 y C‑683/18, EU:C:2021:503apdo. 109),
Esta
nueva norma del RSD va referida expresamente a situaciones en las que el
intermediario adopta voluntariamente esas medidas “de buena fe y de modo
diligente”. Su considerando 26 precisa
que esa exigencia requiere “actuar de manera objetiva, no discriminatoria y
proporcionada, teniendo debidamente en cuenta los derechos e intereses
legítimos de todas las partes implicadas, y proporcionar las garantías
necesarias contra la retirada injustificada de contenidos lícitos”, para lo que
debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el resto del Reglamento, especialmente
en su Capítulo III, así como la necesidad de que las herramientas automatizadas
que puedan emplearse sean fiables a los efectos de limitar el número de
retiradas erróneas. Incluye también el considerando 26 la precisión de que la
mera adopción de buena fe de medidas para dar cumplimiento a requisitos del
Derecho de la UE, incluidos los que establece el RSD, no debe excluir que el
intermediario pueda acogerse a las exenciones de responsabilidad, en particular
porque no debe considerase que afectan a la eventual prestación del servicio de
forma neutra.
III. Inexistencia de obligación
general de monitorización o de búsqueda activa de hechos
El
artículo 8 RSD reproduce en lo esencial el contenido del artículo 15.1 DCE
relativo a la inexistencia de una obligación general de supervisión y de
realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades
ilícitas. El considerando 30 reafirma que los intermediarios no deben estar
sujetos a una obligación de monitorización con respecto a obligaciones de
carácter general, así como que nada de lo dispuesto en el RSD debe
interpretarse como una “obligación general” de que los prestadores intermediarios
adopten medidas proactivas en relación con contenidos ilícitos. Al mismo
tiempo, pone de relieve que lo anterior no afecta a posibles obligaciones de
monitorización en un caso específico, con referencia expresa a la posibilidad
de que las órdenes que adopten las autoridades nacionales competentes incluyan
ese tipo de obligaciones, conforme a la interpretación del TJUE.
Cabe
recordar que en su sentencia Glawischnig-Piesczek el Tribunal de
Justicia destacó que la imposición de obligaciones de supervisión “en casos
específicos” no queda cubierta por la prohibición recogida ahora en el artículo
8.1 RSD, como sucede en aquellos supuestos en los que la retirada va referida a
información precisa incluida en la red social por uno de sus usuarios -en el
caso concreto se trataba de una orden dirigida contra Facebook- que ha sido declarada ilícita por un tribunal
del Estado miembro en cuestión (apdos. 34 y 35 de la sentencia Glawischnig-Piesczek).
Ciertamente,
en la jurisprudencia del TJUE relevante a estos efectos destaca su sentencia de
3 de octubre de 2019, Glawischnig-Piesczek C-18/18,
EU:C:2019:821. Otras sentencias anteriores relevantes a estos efectos del TJUE
son las siguientes: STJUE de 12 de julio de 2011, L’Oréal, C 324/09,
EU:C:2011:474l; STJUE de 16 de febrero de 2012, SABAM, C‑360/10,
EU:C:2012:85; STJUE de 24 de noviembre de 2011, Scarlet Extended, C-70/10,
EU:C:2011:771; STJUE de 27 de marzo de 2014, UPC Telekabel Wien, C‑314/12,
EU:C:2014:192; y STJUE de 15 de diciembre de 2016, Mc Fadden, C‑484/14,
EU:C:2016:689.
En su jurisprudencia posterior a Glawischnig-Piesczek,
aunque en relación con la propiedad intelectual, cabe hacer referencia a la STJUE
de
22 de junio de 2021, YouTube y Cyando, C‑682/18 y C‑683/18,
EU:C:2021:503, y a la STJUE de 26 de abril de 2022 en el
asunto Polonia / Parlamento y Consejo, C‑401/19,
EU:C:2022:297, en la que el TJUE cita expresamente (apdo. 74) la conocida STEDH
de 16 de junio de 2015, Delfi AS c. Estonia, también de gran relevancia
a estos efectos.
En
la sentencia Glawischnig-Piesczek el Tribunal vinculó la concreción del
tipo de medidas de supervisión que pueden imponerse sin menoscabar esa
prohibición con el nivel de los riesgos generados por el servicio que presta el
intermediario (apdo. 36) y la necesidad de llevar a cabo una ponderación entre
los diversos derechos fundamentales implicados en el caso concreto (apdo. 44),
entre los que pueden estar el derecho al honor y la intimidad, el derecho a la
libertad de expresión, la libertad de información, la libertad de empresa... Este
enfoque favorece la posibilidad de adoptar tales medidas con una alcance
material que incluya la extensión de la supervisión a contenidos similares pero
no idénticos a los declarados ilícitos e incluso difundidos por otros usuarios
del servicio (por ejemplo, de la red social en cuestión), lo que se corresponde
con que no cabe excluir que en ocasiones medidas de retirada relativas a
“contenidos similares” de “otros usuarios” puedan ser precisas y estar
configuradas de manera que no impongan soluciones excesivamente costosas ni
menoscaben de manera excesiva la libertad de expresión ni el resto de derechos
fundamentales afectados. En este sentido, mandamientos relativos a la retirada
o bloqueo de todos los contenidos idénticos a los declarados ilícitos alojados
en la red social se consideraron compatibles con la prohibición de una
obligación general de supervisión, habida cuenta de lo específico de los
contenidos sobre los que se proyecta (apdo. 37). Además, el Tribunal consideró
que también mandamientos de retirada de contenidos similares a los declarados
ilícitos pueden ser adoptados sin infringir la prohibición de imponer
obligaciones generales de supervisión, poniendo de relieve que mandamientos que
se extiendan a contenidos similares, que transmiten esencialmente el mismo
mensaje, pueden ser necesarios para hacer efectiva la cesación del acto ilícito
y evitar su repetición (apdo. 41).
El
Tribunal de Justicia aportó las pautas para concretar cuándo la extensión del
mandamiento de retirada a contenidos similares a los declarados ilícitos
respeta la prohibición de imponer obligaciones generales de supervisión. Debe
tratarse de contenidos similares que “contengan elementos concretos debidamente
identificados por el autor de la medida cautelar, como el nombre de la persona
víctima de la infracción constatada anteriormente, las circunstancias en las
que se ha comprobado dicha infracción, así como un contenido similar al que se
ha declarado ilícito. En cualquier caso, las diferencias en la formulación de
ese contenido similar con respecto al contenido declarado ilícito no deben
obligar al prestador de servicios de alojamiento de datos de que se trate a
realizar una apreciación autónoma del referido contenido” (apdos. 45 a 47 de la
sentencia Glawischnig-Piesczek). Además, como se destaca en el fallo,
debe tratarse de mensajes “cuyo contenido permanezca esencialmente inalterado
con respecto al que dio lugar a la declaración de ilicitud”.
Con
posterioridad, en su sentencia de 26 de abril de 2022 en el asunto
Polonia / Parlamento y Consejo, C‑401/19,
EU:C:2022:297, el TJUE puso de relieve que una norma como
la del artículo 8 RSD fija una garantía adicional para el respeto del derecho a
la libertad de expresión y de información de los usuarios de los servicios para
compartir contenidos en línea, en la medida en que implica que no puede
obligarse a ese tipo de prestadores a evitar que se carguen contenidos que
requieran una apreciación autónoma y un análisis individualizado de contenidos
cuya ilicitud resulte incierta (apdo. 90, con referencia a la sentencia Glawischnig‑Piesczek).
IV. Ordenes de actuación contra
contenidos ilícitos
Particular
interés presenta la novedad que representa el artículo 9 RSD, relativo a las órdenes
de actuación contra elementos de contenidos ilícitos concretos que las
autoridades judiciales o administrativas de los Estados miembros puedan adoptar
frente a intermediarios con base en la legislación que resulta aplicable. Se
trata de una norma que, como constata el cdo. 30 RSD, no regula el fundamento
para la adopción de mandamientos de ese tipo, su ámbito de aplicación
territorial ni su eficacia transfronteriza, pero sí busca armonizar ciertas
condiciones mínimas de esas órdenes, para facilitar su cumplimiento en el
contexto transfronterizo y evitar cargas excesivas a los intermediarios, para
lo que impone ciertas obligaciones con respecto a su configuración por las
autoridades competentes, así como obligaciones a los intermediarios en relación
con tales mandamientos. Además, las condiciones y los requisitos que establece
el artículo 9 RSD se entienden sin perjuicio del Derecho procesal nacional
(art. 9.6).
Con
respecto a la configuración de este tipo de órdenes, el artículo 9.2 RSD prevé
que deban cumplir una serie de condiciones antes de ser transmitidas al
prestador de servicios intermediarios al que se dirige el mandamiento de actuar
contra uno o varios elementos concretos de contenido ilícito. En primer lugar,
con respecto a su contenido se establece que la orden debe incluir los
siguientes elementos: una referencia a su fundamento jurídico; motivación
acerca de la calificación como ilícita de la información en cuestión; la
identificación de la autoridad emisora; la identificación y localización del
contenido ilícito (como un URL exacto); los mecanismos de recurso disponibles
para el intermediario y para el destinatario del servicio que haya
proporcionado el contenido de que se trate; y, en su caso, información sobre
qué autoridad debe recibir la información sobre el curso dado las órdenes. En
segundo lugar, el artículo 9.2.b) exige que el ámbito territorial de la orden se
limite a lo estrictamente necesario para alcanzar su objetivo. Por último, el
artículo 9.2.c) regula la lengua en la que debe transmitirse la orden al
prestador de servicios intermediarios, así como su envío al punto de contacto
designado por el prestador. En todo caso, el RSD prevé que sus disposiciones en este ámbito deben entenderse sin perjuicio del Reglamento Bruselas I bis y del Derecho procesal nacional, lo que puede llevar a que resulten aplicables condiciones adicionales o incluso que deban adaptarse o no aplicable algunas de las condiciones previstas en el RSD (cdo. 34 RSD).
Por
lo demás, el artículo 9 regula la obligación de los intermediarios que reciban
una orden de actuación contra contenidos ilícitos de ese tipo de informar
sin dilación indebida a la autoridad que haya dictado la orden, o a cualquier
autoridad especificada en ella, de cualquier curso dado a la misma (apdo. 1).
Asimismo, prevé la transmisión de la orden por la autoridad que la dicte u otra
especificada en ella al coordinador de servicios digitales de su Estado miembro
(art. 9.3), quien la transmitirá, sin dilación indebida, a todos los demás
coordinadores de servicios digitales (arts. 9.4 y 95 RSD). Se impone al
prestador de servicios de intermediación la obligación de informar al
destinatario afectado de la orden recibida (incluida su motivación, vías de
recurso disponibles y ámbito territorial) y del curso dado a la misma, a más
tardar cuando se dé curso a la orden, o en el momento que determine la
autoridad emisora en la orden (art. 9.5). No obstante, se contempla que algunas de estas obligaciones de información pueden retrasarse con base en la legislación que resulte aplicable, en particular en el marco de un proceso penal, civil o administrativo (cdo. 34 RSD).
Resulta
de interés detenerse en lo dispuesto en el mencionado artículo 9.2.b) RSD,
según el cual los Estados miembros deben velar por “que el ámbito de aplicación
territorial de dicha orden, en virtud de las disposiciones aplicables del
Derecho de la Unión y nacional, incluida la Carta y, en su caso, los principios
generales del Derecho internacional, se limite a lo estrictamente necesario
para alcanzar su objetivo.” También a este respecto son muy relevantes las
pautas que proporciona la mencionada sentencia Glawischnig-Piesczek.
Cabe
recordar que el Tribunal de Justicia
puso de relieve que la DCE no contenía normas
que limiten el alcance territorial de las medidas frente a los intermediarios,
de modo que no se opone a que eventualmente se puedan adoptar medidas de
alcance mundial (apdos. 49 y 50 de la sentencia Glawischnig-Piesczek), si bien ello no implica que la DCE proporcione tampoco
un fundamento jurídico para su adopción, ni que la adopción de tales medidas
pueda tener lugar sin respetar determinados presupuestos y tener en cuenta
otras consideraciones. El Tribunal de Justicia en relación con la adopción de
medidas con semejante alcance se limitó a establecer que resulta “necesario
garantizar la coherencia de las normas de la Unión en ese ámbito con las normas
aplicables a nivel internacional” (apdo. 51), así como que los Estados miembros
velar por que las medidas que adopten y que producen efectos a escala mundial
tengan debidamente en cuenta esas normas aplicables a nivel internacional
(apdo. 52), sin aportar ulteriores elementos de concreción.
Como recoge su cdo. 30, tampoco el RSD, y en concreto su artículo 9, regula
el ámbito de aplicación territorial de las medidas frente a contenidos ilícitos
ni los presupuestos que condicionan el alcance de las medidas susceptibles de
ser adoptadas. A modo de ejemplo, presupuesto necesario de la eventual adopción
de medidas de retirada de contenidos con alcance mundial es que el órgano al
que se solicitan tenga competencia judicial internacional para adoptarlas (por
ejemplo, por encontrarse en su territorio el domicilio del demandado, el lugaro
de origen del daño o el centro de intereses de la víctima de la lesión de derechos
de la personalidad, conforme a los arts. 4 y 7.2 del Reglamento 1215/2012).
Ahora bien, que concurra el presupuesto necesario de que el tribunal que conoce
del asunto tenga competencia sin restricción territorial, no es suficiente,
pues el contenido y alcance de las medidas que adopte estará condicionado por
cuestiones de fondo (como señaló el Abogado General en el apartado 86 de las
conclusiones en el asunto Glawischnig-Piesczek). En este sentido, el considerando 36 del RSD prevé que
el ámbito territorial de las órdenes contra contenidos ilícitos debe
establecerse sobre la base del Derecho de la Unión o nacional aplicable que
permita dictarlas.
La
contención en la adopción de medidas dirigidas frente al intermediario, que el
artículo 9.2.b) RSD refuerza, resulta plenamente coherente con el contraste
entre el alcance potencialmente global de las actividades del intermediario -por
ejemplo, de ciertas redes sociales y plataformas- y la organización política
del mundo. Ciertamente, en el mundo coexiste una pluralidad de ordenamientos de
base territorial que regulan las actividades en Internet en un contexto de
ausencia de estándares globales en relación con la licitud de los contenidos
difundidos y las actividades desarrolladas en Internet.
Asimismo,
ese enfoque restrictivo es coherente con la constatación de que puede resultar
imposible obtener el reconocimiento y ejecución de las resoluciones, en
especial fuera de la UE. Ese planteamiento comedido se traducirá normalmente en la adopción de medidas frente al intermediario
que hagan imposible el acceso a los contenidos desde el foro, típicamente a
través de medidas de geolocalización, pero no ordenen su retirada a nivel
mundial. Se trata de un planteamiento coherente con el resultado alcanzado por
el Tribunal de Justicia con respecto al llamado derecho al olvido en su sentencia
de
24 de septiembre de 2019, C-507/17, Google
(Alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces), EU:C:2019:772.
En esta
línea, el considerando 36 establece como criterio de base que “el efecto
de la orden debe limitarse, en principio, al territorio del Estado miembro
emisor, a menos que el carácter ilícito del contenido se derive directamente
del Derecho de la Unión o la autoridad emisora considere que los derechos en
cuestión requieren un ámbito territorial más amplio, de conformidad con el
Derecho de la Unión y el Derecho internacional, teniendo en cuenta al mismo
tiempo los intereses de la cortesía internacional”. Este planteamiento
restrictivo no impide la eventual adopción de órdenes respecto de territorios
más allá del Estado miembro emisor cuando concurran las circunstancias
adecuadas. Por ejemplo, en situaciones en las que un tribunal de un Estado
miembro tenga competencia sin limitación territorial respecto de la
difusión de contenidos ilícitos (por ejemplo, por ir la demanda relativa a la
infracción de marcas nacionales en varios Estados dirigida frente al
responsable de la actividad infractora domiciliado en un Estado miembro de la
Unión) y la adopción de las medidas en cuestión se subordine a la aplicación de
las legislaciones de esos varios Estados respecto de sus respectivos
territorios.
En lo
relativo a la interacción entre el artículo 9 RSD y la DCE, el considerando 38
RSD incluye la precisión de que en la medida en que las órdenes de actuación se
refieran a elementos de contenido concretos de carácter ilícito su imposición a
intermediarios establecidos en otro Estado miembro no limita la prestación
tranfronteriza de sus servicios, de modo que no resulta de aplicación el
criterio del Estado miembro de origen del artículo 3 DCE, ni sus disposiciones
sobre la necesidad de justificar medidas de excepción.
V. Órdenes de proporcionar información
específica sobre usuarios de sus servicios
El artículo 10 RSD establece un régimen muy similar al previsto en el
artículo 9 RSD pero en relación con la configuración de las órdenes adoptadas
por las autoridades judiciales o administrativas nacionales para que los
intermediarios proporcionen información
específica sobre uno o varios destinatarios individuales del servicio, así como
respecto de las obligaciones que se imponen a los prestadores de servicios
intermediarios, la autoridad que dicta la orden y el coordinador de servicios
digitales correspondiente. En este caso, el ámbito territorial de la orden no
se considera un elemento relevante, sino que se impone la exigencia de que la
orden “solo requiera que el prestador aporte información ya recabada para los
fines de la prestación del servicio y que esté bajo su control” (art. 10.2.b
RSD).
VI.
Delimitación de los beneficiarios de las exenciones de responsabilidad
Una
eventual carencia del RSD en lo relativo al régimen de responsabilidad
aplicable tiene que ver con la ausencia de concreción acerca de un elemento
clave, como es la precisión del concepto de prestadores de servicios
intermediarios. La regulación de tales servicios es el objeto del RSD (art. 1),
que deja claro que no resulta de aplicación a ningún servicio que no sea un
servicio intermediario (art. 2.2), pero, como ha quedado ya señalado, al
definir esa categoría en su artículo 3.g) se limita a señalar que un “servicio
intermediario” significa un servicio de “mera transmisión”, de “memoria cache”
o de “alojamiento de datos”.
La
caracterización de un servicio como de intermediación es determinante para que
se pueda beneficiar de alguna de esas exenciones de responsabilidad, de modo
que, visto desde otra perspectiva, condiciona decisivamente el que eventuales
reclamaciones de responsabilidad frente, por ejemplo, a las plataformas puedan
prosperar. De este modo, la valoración de si, por ejemplo, el proveedor de
alojamiento de contenidos de los usuarios de sus servicios tiene o no
“conocimiento de la ilicitud” (en los términos del art. 6.1 RSD) deviene
innecesario cuando el prestador de servicios en línea no reúne las condiciones
para ser considerado como un intermediario respecto de esos contenidos, aunque
hayan sido introducidos en sus servicios por terceros (destinatarios de sus
servicios). En tal caso, sencillamente la actividad del proveedor de la
plataforma, red social o sitio de Internet de que se trate, quedaría al margen
de la limitación de responsabilidad del artículo 6 RSD, como sucede en el marco
previo con el artículo 14 DCE y el artículo 16 LSSI.
El RSD no
incorpora en principio reglas adicionales al respecto –sin perjuicio de la
aclaración en su art. 6 de que una actitud activa en relación con la supresión
de contenidos ilícitos no implica una pérdida de la posibilidad de acogerse a
las exenciones de responsabilidad - e insiste en la continuidad del régimen
previo y la relevancia de la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta. De
acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para que un prestador
de servicios de alojamiento pueda ser calificado como un prestador
intermediario en el sentido del artículo 14 DCE (art. 6 RSD) es necesario que
se limite a “una prestación neutra de dicho servicio mediante un tratamiento
meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes”, lo
que se contrapone a los supuestos en los que desempeña un papel activo que le
permite adquirir conocimiento o control de tales datos (SSTJUE de 23 de marzo
de 2010, Google France y Google, C-236/08 a C-238/08, EU:C:2010:159; de
12 de julio de 2011, L’Oréal, C 324/09, EU:C:2011:474; y STJUE de 22 de
junio de 2021, YouTube y Cyando, C‑682/18 y C‑683/18,
EU:C:2021:503, apdo. 106). A modo de ejemplo, cabe recordar que en la sentencia
L’Oréal, en relación con las ofertas
introducidas por los usuarios del mercado electrónico eBay, el Tribunal puso de
relieve que: “Cuando […] este operador presta una asistencia consistente, entre
otras cosas, en optimizar la presentación de las ofertas de venta en cuestión o
en promover tales ofertas, cabe considerar que no ha ocupado una posición
neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores,
sino que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o
control de los datos relativos a esas ofertas”, de modo que no puede beneficiarse
de la excepción prevista en el artículo 14 DCE (apdo. 116).
A la luz
de este criterio, cabría pensar que ciertas prácticas de determinadas redes
sociales y plataformas que alojan y gestionan contenidos introducidos por sus
usuarios justificarían un examen detallado antes de concluir que su actividad
es la de un prestador de servicios de alojamiento que desempeña una posición
neutra a los efectos de ser considerado como intermediario para beneficiarse de
la exención de responsabilidad prevista en la DCE (y la LSSI). Por ejemplo, ese
podría ser el caso con respecto a contenidos introducidos por usuarios pero que
son sugeridos por la propia plataforma o red social –fruto de la actividad de
sus propios algoritmos- como de posible especial interés para un usuario con el
objetivo de captar su atención y retenerle en el servicio o sitio web en
cuestión. Con independencia de que no interfiera en el contenido de la
información subida por el usuario del servicio, el algoritmo y la actividad de
ciertas plataformas resultan normalmente determinantes de que a un concreto
contenido accedan en mayor o menor medida los usuarios precisamente como
consecuencia de una intervención de la plataforma destinada típicamente a
promover su propio negocio mediante la incitación al acceso a algunos de sus
contenidos. La selección e interés de la propia plataforma resultan
determinantes del acceso por el usuario a esos concretos contenidos y no otros.
Ahora
bien, aunque no abordando específicamente la cuestión de la neutralidad, la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha evolucionado en el sentido
considerar que el que el operador de la plataforma “proceda a una indexación
automatizada de contenidos subidos a esa plataforma y de que esta contenga una
función de búsqueda y recomiende vídeos en función del perfil o de las
preferencias de los usuarios no puede bastar para considerar que ese operador
tiene un conocimiento «concreto» de las actividades ilícitas realizadas en esa
misma plataforma o de las informaciones ilícitas almacenadas en ella” (STJUE
de 22
de junio de 2021, YouTube y Cyando, C‑682/18 y C‑683/18,
EU:C:2021:503, apdo. 114). Se trata de términos que aparecen ahora prácticamente
reproducidos en el considerando 22 del RSD.
El RSD no
aborda en su articulado estas cuestiones en relación con la definición de los
servicios de intermediación (y la concreción de cuándo se prestan de forma
neutra), pero algunos elementos de su contenido favorecen una interpretación
amplia de esa categoría y de los potenciales beneficiarios de la limitación de
responsabilidad. En este sentido, como ejemplos de situaciones en las que el
servicio no se presta de forma neutra, el considerando 20 RSD se refiere a
situaciones muy alejadas de prácticas habituales de recomendación de contenidos
por parte de plataformas, como aquellas en las que el intermediario colabora
deliberadamente con un destinatario del servicio a fin de llevar a cabo
actividades ilícitas, o cuando ofrece sus servicios con el propósito principal
de facilitar actividades ilícitas.
El RSD
parece construido sobre la base de que el empleo de un “sistema de
recomendación” -categoría definida en el art. 3.s) RSD- resulta habitual en
muchos prestadores de servicios de alojamiento y no parece menoscabar por sí
sola la prestación neutra del servicio y, con ello, la consideración como
intermediario a los efectos de poder beneficiarse de la exención. En concreto, el artículo 27 RSD, relativo a
la transparencia en relación con los sistemas de recomendación, en combinación
con su artículo 3.s) parecen favorecer el criterio de que la intervención de la
plataforma en la recomendación de determinados contenidos a un concreto usuario
no menoscaba su caracterización como intermediaria, si bien el cumplimiento por
el prestador del servicio de las obligaciones impuestas en su Capítulo III puede
condicionar la posibilidad de que se beneficie de la inmunidad prevista en el
artículo 6.
VII. Interacción
entre la exención de responsabilidad por alojamiento de contenidos y las
obligaciones de diligencia debida
Otro
aspecto de gran interés al concretar el alcance de la exenciones de
responsabilidad, en particular, la del artículo 6 RSD respecto de la prestación
de servicios de alojamiento de datos, es en qué medida la actuación con un
cierto nivel de diligencia por parte del intermediario es presupuesto para que
se pueda beneficiar de la exención y, en concreto, un elemento relevante al
apreciar si ha tenido conocimiento efectivo de que la actividad o la
información es ilícita a los efectos del artículo 6.1 RSD. Apreciar si el
prestador de servicios de alojamiento de contenidos ha actuado con la
diligencia debida exige, entre otros elementos, valorar los riesgos que para la
difusión de contenidos ilícitos (proporcionados por sus usuarios) que pueden
lesionar gravemente derechos de terceros presenta el modelo de negocio por el
que libremente ha optado el prestador de servicios respecto del que se plantea
si no tiene conocimiento efectivo de la ilicitud de contenidos alojados en sus
servicios, de cara a poder beneficiarse del “puerto seguro”. A modo de ejemplo,
quien presta servicios de alojamiento de contenidos a usuarios –o clientes-
previamente identificados de manera precisa –por ejemplo, en ciertas
situaciones en los que se trata de servicios de pago-, lleva a cabo típicamente
una actividad que genera muchos menos riesgos de difusión de contenidos
ilícitos que los modelos de negocio a los que responden las redes sociales,
plataformas y páginas web que gestionan y difunden contenidos de sus usuarios,
sin control efectivo previo de la identidad de tales usuarios. Esa disparidad
de riesgos derivada de los distintos modelos de negocio condiciona la
apreciación de las medidas que el intermediario debe adoptar para que se pueda
concluir que ha actuado con la diligencia debida, de modo que se beneficie de
la limitación de responsabilidad, al no tener conocimiento efectivo de la
ilicitud.
Desde el
punto de vista de la ponderación entre derechos fundamentales, incluida la salvaguarda
de la libertad de expresión e información, considerar que el intermediario debe
haber actuado con un cierto nivel de diligencia es presupuesto para que se
pueda beneficiar de la exención de responsabilidad resulta plenamente coherente
con la jurisprudencia del TEDH (véase, por ejemplo, el apdo. 88 de la STEDH de 10
de octubre de 2013 en el asunto Delfi AS c Estonia, 64569/09, y la
relevancia del análisis de si el intermediario había “fulfilled its duty of
diligence”). Se trataba de una idea que también tenía reflejo de alguna
manera en el cdo. 48 DCE, que hace referencia a ese deber de diligencia.
Ahora
bien, el RSD no contempla esta circunstancia de manera expresa. Su
considerando 22 incluye la precisión de que no cabe considerar que el
intermediario obtenga “conocimiento efectivo o consciencia” de actividades o
contenidos ilícitos por el mero hecho de que “sea consciente, de manera
general, de que su servicio también se utiliza para almacenar contenidos
ilícitos”. En todo caso, esa afirmación es compatible con que considerar que obtiene
-o debió obtener- tal “conocimiento efectivo o consciencia” al haber desatendido
ciertos deberes de diligencia. La eventual conexión entre un obrar no diligente
(en particular de ciertas obligaciones previstas en el Capítulo III del RSD) y
la privación de la exención de responsabilidad tiene reflejo en el cdo. 24. Por
lo demás, en determinadas circunstancias, esa conexión resulta evidente. Por
ejemplo, en casos en que el intermediario no facilita de manera adecuada la
información relevante para que se le pueda comunicar de manera eficaz la presencia
de tales contenidos en sus servicios (véase, por ejemplo, en nuestra
jurisprudencia el penúltimo párrafo del Fdto. de Dcho. 4 de la ya lejana STS
(Sala de lo Civil, Secc. 1) núm. 72/2011 de 10 de febrero) o en situaciones en
las que, pese a los riesgos inherentes al servicio que ofrece, no dispone siquiera
de un mecanismo de notificación y acción respecto de contenidos ilícitos.
La gran novedad del RSD es que en su Capítulo III impone un régimen detallado de obligaciones de diligencia debida (al que me referiré en la siguiente entrada). El RSD no prevé una vinculación entre el incumplimiento de esas normas y la privación de la exención de responsabilidad del artículo 6 RSD, antes al contrario, señala en su cdo. 41 que las obligaciones de diligencia debida son independientes de la cuestión de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios y deben apreciarse por separado. Sin perjuicio de lo anterior, el incumplimiento de ciertas obligaciones de diligencia elementales (tan básicas algunas de ellas como establecer puntos de contacto para las autoridades y usuarios -con el "fin de facilitar la fluidez y la eficiencia de las comunicaciones... relativas a las materias reguladas por el presente Reglamento", cdo. 42- o implantar mecanismos de notificación y acción) sí debería resultar relevante para apreciar -a la luz de las circunstancias del caso concreto- que el intermediario, habida cuenta de los riesgos que genera el servicio que ofrece y de la falta de diligencia con la que ha actuado, obtuvo -o debió obtener- “conocimiento efectivo o consciencia” de ciertas actividades o contenidos ilícitos a los efectos de no poderse beneficiar de la exención de responsabilidad conforme al artículo 6.1 RSD. En todo caso, otro aspecto novedoso del RSD (al que me referiré en una entrada posterior) es que abre un cauce adicional para exigir responsabilidad al intermediario, al establecer en su artículo 54 un derecho específico a obtener una indemnización de los prestadores de servicios intermediarios por cualquier daño o perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento por tales prestadores de las obligaciones que el RSD les impone.
